求完善我国银行业金融监管的建议

当前，我国国内的中资银行金融自主创新能力严重不足，具体表现有：吸纳
型和模仿型创新多，原创型和再创型较少；创新技术含量低；创新靠外力推动，
内部驱动力不足。之所以会出现以上情况是因为我国的金融市场发育不完全，金
融机构还不能完全成为金融市场创新的主体，金融创新更多地依靠**和金融主
管当局，表现为一个自上而下的强制性过程。所以，要解决我国中资银行的这一创新难题，首先要解决的是市场竞争问题。西尔柏认为，金融机构创新是为了**或逃避其所面临的种种内部和外部约束[29],
这些约束就是金融创新的内在动力，要改变我国金融创新主要依靠外力推动，内
部驱动不足这一现象，这就需要我们首先在立法上放开金融市场准入。唐双宁在
2007 年银监会金融创新监管工作会议上的讲话就是一个很好的例证：“过去农村
金融机构就是一个农村信用社，还有农业银行，应该说竞争很不充分，活力十分
有限。去年为了适应社会主义新农村建设的需要，缓解城乡金融发展不平衡的矛
盾，尽快解决农村金融服务不足问题，银监会颁布了放宽农村地区银行业金融机
构市场准入的政策，诞生了一批村镇银行、贷款公司、资金互助社等新的金融机
构，这是机构创新。[1]
随着我国兑现加入 wto 时签订的于 2006 年底开放我国金融市场的协议，我
国的金融市场已经开始引入了外国竞争者，相应的立法也进行了修改与调整。但
是，应该注意的是，我们强调放开金融市场准入并不仅仅是强调引入外国竞争者，
我国的金融市场要坚持对内、对外同时开放，从“只对外开放”转对外开放的同
时“对内开放”。要改变我国民营资本很难进入金融业的现状，在金融业全面对
外开放的同时增强民间资本在金融市场上的作用，发展多层次、多元化的金融机
构体系，引入足够多的市场竞争者，只有这样我国的金融创新才会有内生的动力。放开市场准入同时就意味着要加强对市场准入的严格准入监管立法，完善相
应的登记操作细则，防止出现虚假出资、抽逃出资等在我国公司法实践中经常出
现的情况，保护存款人、投资者等相关利益者的权益。要解决我国中资银行的创新内在动力不足难题，还要完善的是我国的金融机
构法人治理结构问题。探讨公司治理改革，产权是一个无法回避的问题。产权的
明晰，是法人治理结构的基础。这就要求改变我国金融机构尤其是银行、金融资
产管理公司等的国有独资性质，实施股份制改革。当前，我国的四大国有银行股
份改革正在有条不紊地进行，除了农行还在准备阶段以外，其他的国有银行已经
全部完成股份制改革，并最终完成上市。我国的其他金融机构同样也应该进行相
应的改革，如金融资产管理公司：随着 1999 年按账面价值剥离的不良资产处置
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完毕，金融资产管理公司剩余的不良资产都是 2004 年之后按市场价值收购的，
不良资产处置损失得以锁定，因此产权改革的时机已经基本成熟。与国有商业银
行产权制度改革类似，我国金融资产管理公司的股权设计当前仍然应该突出国有
股份的绝对控股，以后随着资本市场的发展和有关金融法规及政策的进一步放
宽，再通过增资扩股的形式，使**绝对控股逐步向相对控股发展。除了产权制
度以外，需要改革的还有改善其内部治理结构，建立健全股东大会、董事会和监
事会，完善的公司治理组织体系，形成有效的制衡机制。以金融资产管理公司为
例：金融资产管理公司作为国有独资公司，其内部治理结构理应符合《公司法》
中关于国有独资公司治理结构的规定，但是目前四家金融资产管理公司共同之处
在于它们既未设股东会，亦没有设董事会，股东大会和董事会的职权被分配到监
事会和总裁上，公司治理的基本原则遭到极大破坏，治理结构出现了极大的混乱。在现有的治理结构下，我国金融资产管理公司控制权实际上被管理层单方掌握：
一方面高级管理人员由**任命，决策与执行一体化的问题突出，对高级管理层
缺乏制度上的约束；另一方面将控制权授予了总裁等高级管理人员，而剩余索取
权属于**，从而出现管理层目标与**目标的偏离。因此，**同各家金融
资产管理公司之间，金融资产管理公司总部与办事处之间，都普遍存在明显的“内
部人控制”问题。所以，各个金融机构应当按照现代金融企业的要求，明确股东
大会、董事会和监事会以及高级管理人员之间的职责和权利。并且，我国除了要
加强对银行、保险公司、证券公司法人治理结构的立法完善以外，还应当填补这
些除了银行、保险公司、证券公司以外的其他的金融机构法人治理结构的立法，
使其有法可依，防止其在真空中运行而导致的种种弊端。3.3.2 知识产权保护立法
知识产权在保护金融创新上具有天然的优越性。知识产权的保护客体主要为
智力劳动成果，而金融创新则恰恰是人们在金融领域进行富有创造性劳动而产生
的智力成果。同时，知识产权客体具有无形性和信息性以及可共享性，这也是金
融创新的重要属性。也正是这种自然状态下的可共享性，使得知识产权成为保护
金融创新的合理的工具。并且，知识产权所包含的权利是十分广泛的，它可以涵
盖大多数的金融创新的内容，作为法定“私权”，知识产权可以给金融创新主体
以切实的多方位的保护。依据 wto 的与贸易有关的知识产权法律规则，金融创
新产品和金融创新服务作为智力活动的成果，可以依法享有知识产权。在金融创新的知识产权保护体系中，专利权的保护无疑具有特别重要的地
位。正如欧洲专利局认为的那样：引导用户消费方法、商品及服务的方法、记账
方法、开发新市场和新交易的方法、在金融服务和与互联网有关的电子商务活动
中有更多的商业方法的专利等，都是重要的商业方法，这些商业方法，是金融创
新的关键产物。倘若授予这些商业方法专利权，将为金融业带来重大的变化。所
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以，金融类商业方法等在欧洲**早就颁发了许多专利，美国、日本等国也已经
在专利审查指南中将金融产品予以单独分类规定。而我国迄今还没有相应法规，
金融创新知识产权保护比较落后，所以，从保护金融创新积极性角度来说，我国
的专利权保护客体应当进行拓宽。最早的金融创新商业方法保护案可以追溯美国 1982 年派纳·韦泊与迈瑞
尔·里齐案，该案最早提出商业方法可专利性问题。1982 年，里齐获得了 cma
账户的专利即“证券经纪现金管理系统”，一个商业方法软件专利。发现韦泊抄
袭该 cma 账户的基本构思(当然也是用计算机来对该账户进行簿记的)时，里齐
便状告韦泊侵权。在该案件中，韦泊以该专利所请求保护的不是可以授予专利权
的主题为由向**提交了一个简易判决动议，请求**判定原告专利无效。**
最终认定被告对这种账户计算机化簿记方法享有的专利有效，构成侵权。[30]1996
年，美国专利商标局颁布了《计算机软件和商业方法专利申请的审查指南》。该
指南称：“发明没有必要显示技术贡献的实际存在，而只需在技术领域内并产生
一种“有用、具体而且确实的效果”。新指南产生深远的影响，使得成千上万件
与商业方法软件有关的专利得到了美国专利商标局保护。根据美国专利与商标局
的统计，商业方法专利主要集中在美国专利分类的 705 类别内。在 705 分类中，
有关金融活动和管理活动的商业方法专利占了相当大的比例，1999 年以后，电
子商务和金融交易系统已占据了 705 分类专利申请的第一和第二位。可见，美国
已经扩大和加强了对软件的专利保护力度，大幅度地开放了与计算机软件有关的
专利保护范围，很多用于支持金融创新产品和金融创新服务计算机系统受到了专
利保护。这些计算机系统可做程序化交易、控制养老金计划、自动化保险报价和
保险单发行、操作股票和商品的交易、授权**的购买，支持的自动柜员机，
实施按揭贷款和计算证券的支出等等，遍及金融业的各个领域。在金融创新领域
中出现的多许金融创新产品与服务可以通过对支持其运行的计算机软件申请专
利保护，达到保持技术优势和有利的竞争地位，限制其他竞争对手提供相同或类
似的金融产品与服务的目的。是否授予商业方法专利，在我国也一直存在着争论。我国《专利法》第二十
五条规定，智力活动的规则及方法是不能被授权专利保护的。照此解释，商业方
法属于智力活动的规则和方法，不具有可专利性。然而，金融创新却提出了商业
方法可专利性的要求。为此，我们必须考察我国专利法的制定背景。我国的专利
法之所以这样规定，其背景是，发展**家要想获得技术进步和经济发展，必须
首先模仿和复制；没有证据表明，在发展**家，强有力的知识产权保护会鼓励
更多的研发活动。但是，在这种模仿和复制的过程中，其实已经出现了技术创新
和技术进步，因此，如何使其得到专利制度的保护是需要迫切解决的问题。尤其
要注意的是，信息技术的发展使金融创新的存在形式发生了质的变化。在以工业
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经济为代表的传统产业中，技术主要以物化态和人化态形式存在；而以信息技术
为基础的金融创新中，则以纸化态形式或以符号形式存在，表现为针对金融问题
的各种创造性的解决方法，商业方法也包含其中。尤其是针对我国金融市场所创
造出的各种创新型商业方法，需要给予相应的专利保护金融创新要求的拓宽专利
权保护客体，集中体现在商业方法可专利性。因此，我国专利制度应根据经济发
展的状况适时作出调整，修改相应的专利法条款，保护金融业中具有自主知识产
权的金融创新。金融创新利用著作权保护的最好的案例是对于数据库的保护，世界贸易组
织、世界知识产权组织和伯尔尼公约都是将数据库作为汇编作品予以保护的。我
国同样在新著作权法第 14 条中作出了相关的规定，在法律上赋予了数据库以著
作权，受著作权法保护。金融创新可以利用著作权保护的另一个例子是作为保护
商标权或者专利权的补充。我们知道，金融机构的名称通常以优美的图形，辅之
以漂亮的美术字附置于金融产品之上。对此，可以著作权加以保护。一旦他人将
该图形、美术字的标识贴在商品上时，银行依著作权“自动产生”原则，以侵犯
“在先权”为由诉请宣告注册商标者的商标注册无效。再以保险产品为例，保险
产品实际上也可以看做不同种类的保险合同，因为保险产品要在现实中发挥作
用，必须通过签订保险合同，将双方的权利义务关系具体地外化。当保险产品以
合同形式外化时，即可以著作权法予以保护。但它只保护合同表现形式，而不保
护其内在的思想原理。其他保险企业完全可以通过改变保险合同的表达方式以模
仿保险产品本质内容，达到规避著作权法的目的。所以，对于盲从模仿可以根据
《反不正当竞争法》等予以补充规制。同时，对于新险种的保护，也可以列入专
利权的保护范围，南斯拉夫法律明确规定，给予新险种发明设计人以专利权。我
国**地区也对新险种予以三年的专利保护期限。所以，我国应当明确将新险种
列入著作权或者专利保护范畴。同时，关于金融创新的著作权保护还涉及到金融
创新的广告用语等各个方面。