你出资，我炒股，是民间借贷，还是委托理财

案例一
2008年2月，a与b签订《炒股协议》，约定：a出资10万元给b炒股，月息2%，盈利三七开，如亏损b要将本金返还a，协议期限为一年。2009年2月，双方又订立《借款协议》，约定：a出资10万元给b炒股，月息2%加分红（三七开），借期1年，借期届满还本付息加分红，如炒股亏损，月息按1%计。数月后，a诉至**，要求b返还借款9万元，并按2%利率支付2008年2月以来拖欠的利息。**审理该案的首要任务，是认定当事人的法律关系，即2008年2月和2009年2月，a在分别与b订立《炒股协议》和《借款协议》后，支付b各10万元，是借款，还是委托理财资金。笔者分析如下：
1、是不是委托理财资金？有报道称，最高人民**曾**关于审理委托理财合同纠纷案件的司法解释，但目前未找到正式版本，故在此适用《合同法》相关规定进行分析。《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。第405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。第399条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意…第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。据上述规定，委托合同当事人的主要权利义务有：1、受托人负责处理委托事务；2、委托人预付委托费用，并承担受托人垫付的费用及利息；3、受托人按照委托人的指示处理委托事务；4、委托人向受托人支付报酬；5、双方可以随时解除委托关系。a与b签订的两份协议，看似一方出资委托另一方炒股，但并不具备委托关系的主要法律特征。第一，a没有向b预付委托费用，也未约定向b支付报酬，即使b可能在炒股时获得收益，但既不确定，也不是委托报酬。第二，b无须按照a的指示炒股。第三，a的出资期限为一年，双方不可任意解除合同。据上述，双方当事人并无委托理财的权利义务，相关款项当然就不宜认定为委托理财资金。2、是不是借款？《合同法》第196条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人的主要权利义务有：1、一方支付借款，有出借方式及期限等；2、另一方返还借款并支付利息（一般情况下）。a与b的权利义务内容，比较符合借贷关系特征。主要是，双方约定借款金额、利率及返还借款期限。虽然还约定a可以参与炒股盈利的分配，笔者认为可视为a出借款项给b，b炒股获利后给予a的额外回报。或者说，双方以炒股盈利作为提高利率的条件。据上述，双方应为借贷关系，a的出资为借款。