履约保函被没收会发生什么后果

譿珺? 2024-11-14 14:54:14
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在国内履约保函中,如果发包人通知银行支付担保金额且银行不同意拒付,承包人该怎么办呢?在涉外履约保函中,如果发包人通知银行支付担保金额且银行无法拒付时,承包人该怎么办呢?先看如下案例:  2009年9月,中海外牵头联合**隧道集团、上海建工以及波兰贝科玛有限公司,以低于发包人波兰高速公路管理局预算一半的报价获得a2高速公路项目标的。根据双方签署的合同,**银行、**进出口银行、德意志银行为项目提供见索即付保函,担保金额约3000万美元,其中两家中方银行约占保函的32%,德意志银行约占8%。  2011年5月中旬,工程出现约4亿美元潜在亏损,且拖欠分包商工程费用而被迫停工,中海外联合体于当年6月初决定放弃。  6月13日,发包人宣布解除与中海外联合体签署的工程承包协议。随即,发包人通知银行支付银行担保金。德意志银行已付清约250万美元的担保金。  9月初,中海外在北京和郑州的******银行、**进出口银行和发包人舞弊,并查封了在该两银行的履约保函,该两银行因此通知发包人暂不能支付。  以上案例表明:无论国内还是涉外履约保函,一旦发包人通知银行支付担保金额,除非银行同意以独立保函无效为由拒绝支付,承包人暂时阻止银行支付担保金额的可行做法是提**讼并申请保全。承包人如何提**讼呢,无外乎三种方式:  一是基于与发包人的工程合同关系,要求发包人支付**或者赔偿没有依据划扣履约保函担保金额的违约行为造成的损失,可在发包人住所地或工程合同约定管辖地提**讼仲裁。在上述案例中,这种方式难以操作,因为发包人住所地及约定管辖地在波兰。笔者就有案例据此成功保全。  二是基于委托银行开具保函合同关系,要求银行停止没有依据支付担保金额的违约行为,可在银行所在地提**讼,以上案例即属于这种情形。而第一种方式的结论往往可以第二种方式的依据,即发包人索偿函所称的承包人违约及因此造成发包人损失不成立。  三是基于法律规定的侵权关系,以发包人不适当索偿为由申请**禁令或保全措施。这在国际条约及各国**均有规定,遗憾地是,我国法律对此空白。笔者建议可以参考国际惯例及国内类似规定申请,尽管有些难度。  因此,承包人如何面对发包人通知银行支付担保金额呢?笔者建议:首先,依据工程合同提**讼仲裁,要求发包人支付**,据此申请**保全履约银行保函,避免被划扣,并促使发包人提出要承包人支付违约金、赔偿金的反请求;其次,与银行交涉,尽量可能促成银行以独立担保无效(仅适用于国内履约保函)拒绝支付,或者促成银行再收到终审裁判文件(证明承包人没有违约或没造成损失)后拒绝支付。再次,在银行收到该终审裁判文件后仍要支付的,可以以银行违反委托开具保函合同关系为由**银行,要求止付。最后,如果仍未能阻止银行支付担保金额,则可以**发包人,要求其赔偿划扣保函给承包人带来的损失。  综上所说,没收履约保函不仅仅是海外工程才有的事,在国内工程中已不鲜见。尽管发包人没收履约保函还不普遍,但考虑到一旦发生严重的不良后果,承包人应该将其作为重要风险事件加以管理。这就要求承包人要抓两方面:一方面抓履约管理,尽量避免被没收保函;一手抓应急管理,全程动态应对履约保函被发包人没收风险。 20210311
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