汇票贴现中介

铝合金般你琴姐 2024-06-29 00:06:30

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最近**倒卖案件频发，**机关一破获就定性为非法经营罪，最典型的莫过于杭州900亿**倒卖事件。前几日最高人民**公诉厅专家发表文章表示，此类案件不宜定为非法经营罪。以下是原文：近年来，银行承兑汇票以其无金额起点限制、风险低、期限短、周转快等特点，日益受到人们的青睐，在我国**市场广泛流通使用。但由于**市场工具品种单一，以及商业银行管理存在漏洞，在经济发达的江苏、浙江等地区，出现了众多专门以买**承兑汇票以及银行承兑汇票代理贴现为业的**中介业务。对于**中介行为的评价，司法机关存在罪与非罪两种截然对立观点。笔者认为，此类行为不宜认定为非法经营罪。一、**中介的行为不属于刑法中的“违反**规定”根据刑法第225条规定，构成非法经营罪以“违反**规定”为必要条件。因此，判断某一行为是否属于非法经营行为，必须首先对行为的违法性作出准确判断。根据**法的规定，**是依法可以转让的一种权利凭证。**中介实施的买**承兑汇票和**代理贴现行为，本质上是收取对价转让**权利，而目前没有任何法律和**规定禁止此类行为。根据**法的基本原理，**的生命在于流通性，**背书转让越多其信用就越高，**法鼓励**转让流通，而不是把**作为一种一次性的支付工具来规定，对**转让行为不宜作法律上的否定评价。事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对**流转的中间环节并无限制。**法第10条规定:“**的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”对**流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求，但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价，不支付对价而取得**的其权利受到限制(依**法规定的继承、赠与、税收等事由取得**的拥有不优于前手的权利，恶意或重大过失取得**的不享有**权利)。这一规定中规定的“真实债权债务”的要求，事实上也承认了**取得可以以金钱债务为对价。因此**法的基本规定肯定了**交易的合法性，**交易归根到底是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，故也谈不上违反法律或社会公益。二、**中介行为本质上不属于相关规定中的“**贴现”现实中，**中介经常打着“**贴现”的旗号，在一定程度上类似银行的**贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事**贴现明确界定为非法金融业务活动，因此该行为具有明显的违法性。但我们认为，**中介行为本质上并不属于该规定中的“**贴现”。主要理由是:1.**中介的行为并未对**的基础权利进行改变，也未改变**的流通性，而银行贴现使得**退出了流通领域，使得**持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。2.根据1998年**人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号)，银行的**贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是**权利的一种转让行为，和其他背书转让行为并无本质区别;事实上，银行的**贴现，本质上和个人之间支付对价转让**权利的行为并无二致，当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的**的权利问题，这也意味着银行在**贴现业务上虽然有**赋予的专营地位，但是银行和普通的**流转人地位是一致的。3.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方**成立的从事金融业务机构)泛滥的问题，和当前的非法金融活动的现状有明显区别，对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪，发放贷款的行为是否等同于放**并且**是否构罪都存在极大争议，除非法外汇买卖外，刑法均保持谦抑态度。因此，“**贴现”虽然并列其中，但即使定罪，也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。三、**中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经**人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定，似乎只要把使用**解释为支付结算行为就可以把**中介行为认定为非法行为，但笔者认为，**中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:1.《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，**中介行为参与的只是**行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。尤其是银行对个人账户作为结算账户后，“结算业务”该如何认定尚需研究，把**中介行为认定为人民币结算业务较为困难。2.《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”，而非“支付结算纪律与责任”，这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定，但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，因此也不受相应的罚则的约束。**中介行为并未对**权利本身产生影响，因此不应认定为一种结算行为，《支付结算办法》的罚则也就不适用于**中介的行为。3.《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指**。而**中介是把汇票当成商品而非支付工具，所实施的**出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，**中介只是**流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题。四、行政认定意见及批复不是“法律法规”笔者认为，银监会政策法规部以及**部经侦局批复对**中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见，从行业内部的规范来说虽有一定分量，但却并不是法律或行政法规，也不具有司法解释的效力。需要指出的是，在办理一起买**承兑汇票案件过程中，笔者专程走访了银监会政策法规部，相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒**承兑汇票一案给**机关回复的意见仅是对**机关提供的材料发表的关于个案的看法，后经咨询有关专家，其认为从银行业务的角度来看，单纯从事买**承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。通过研究**中介问题，笔者发现，近年来司法机关办理非法经营罪中出现了将不少中介组织行为随意解释为“非法从事资金支付结算业务”的新的倾向。由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确，很容易成为新的口袋条款，使罪刑法定原则出现了新的风险。法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则，司法机关办理案件要慎重适用“非法从事资金支付结算业务”条款，尤其要避免对于行政主管部门没有监管，以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪评价。总之有需求就有市场，**市场就是金融体系不完善而发展起来的。 20210311

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