求2013年经济**文

外商撤资法律问题及对策研究外商撤资法律问题及对策研究2013-02-01 16:15:57.0 来源：法律教育网 【大中小】【我要纠错】　　摘 要：近年在我国外商非法撤资的现象不断发生，引发法学界高度关注。四部委制定了相关政策以应对由外商撤资而引起的相关法律问题。最高人民**也针对此现象要求建立应对外商投资企业非法撤资讨债的应急审理机制，做好人员控制、财产和证据保全的工作预案。文章旨在探索建立跨国公司在华撤资的应对机制，从事前控制，事中监督及事后救济等方面应对外商撤资，避免撤资对我国经济引起的负面影响。　　关键词：外商撤资；法律问题；应对策略；司法救济　　近年来，外商撤资问题引起了人们的重视。外资非法撤离不仅给我国造成经济损失，也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极影响。2008年 11 月**、**、**部、**四部委办公厅联合发布了《外资非正常撤离**相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》（以下简称《指引》），为我们更好的解决外资非法撤离的受害人和惩罚非法撤离者提供了依据。　　自 20 世纪 70 年代，特别是90 年代以来，由于发展**家的引资政策吸引了大量的外资企业，与之相伴随的撤资事件也开始在发展**家出现。　　本文所述的外商撤资，主要是指外国投资者出于某种原因，通过一定的形式，全部或部分地抽回资本，终止其在****地区的生产经营活动的行为[1].随着我国改革开放的不断深入，外商投资越来越多，随之出现的撤资情况就不可避免地发生。因此，研究外商撤资问题对我国制定相应措施，防范干预撤资，降低撤资带来的消极影响，充分有效利用外资具有重大现实意义。　　一、影响外商撤资的法律环境因素　　实行对外开放政策以来，我国外商投资领域的立法经历了一个从无到有的历史性变革，目前形成了一套比较完备的外资法体系。这个体系是以宪法为基础，以外商投资单项法规为核心，以有关涉外经济法为主要内容，结合有关国内立法而组成的法律体系。在我国加入 wto 前夕，****会分别对《中外合作经营企业法》、《**外资企业法》和《中外合资经营企业法》作了全面的修正，**也对《外资企业法实施细则》及《中外合资经营企业法实施细则》作了同步修改。三部外商投资企业法的修改都依据了wto的精神，贯彻了“国民待遇”和“最惠国待遇”原则。尽管如此，我国外商投资法仍存在法律规定意思不确定、制度缺位的现象，制度变迁等法律制度风险都不同程度地成为外商撤资的影响因素。　　（一）“超国民待遇”终结，全面实行国民待遇　　2010年 10 月**发布了《关于统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度的通知》（国发[2010]35 号）文件，《通知》规定从 2010年 12 月 1 日起，**将开始对在华外商投资企业、外国企业及外国个人征收城市维护建设税和教育费附加，这就意味着**境内所有内外资企业统一了税制，多年来外资企业享受的超国民待遇时代正式终结。从此，内外资企业享有同等的国民待遇。外资的待遇标准问题实质上就是外资的法律地位问题，它构成一个**投资法律环境的基础与核心。目前国际上比较常见的待遇标准有公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇以及国际标准待遇等等，其中最常用的又是最惠国待遇与国民待遇两个标准。　　国民待遇作为国际上关于外国人待遇的最重要的制度之一，为世界各国适用。它基本精神就是强调内外国民的权利平等，一方面反对对外国人的歧视，即“次国民待遇”；另一方面反对对外国人的特权，即“超国民待遇”[2].改革开放早期，**为吸引外资对其实行“超国民”的税收优惠政策以推动经济发展。在过去几年中，这些优惠的待遇已经逐步被免除。随着（国发[2010]35号）文件的实施，我国内外资企业税制全面并轨，内外资企业今后要站在同一起跑线上展开角逐。　　这意味着，外商投资不能再只把**看作一个低成本的制造基地，而应更多关注于**产业升级带来的新机遇。政策一经公布，随即招来一些外商的抱怨，哀其“超国民待遇”终结。同时，一些外国媒体借机宣传**投资环境恶化，增加外资企业负担的言论。这种背景下可能会对外资撤离带来一定的影响。　　（二）法律、法规透明度不够　　长期以来，我国对外经济活动比较习惯于靠内部文件规范，法律、法规、政策透明度方面存在不足之处。自我国申请加入 wto 以来，我国外资法的透明度问题曾经是我国“入世”的最大障碍之一，中美市场准入谈判涉及到的主要问题就是外资法的透明度。按照世界贸易组织透明度原则，缔约国所实施的与国际投资有关的政策、法律、条例、行政规章制度都必须以迅速、透明、可随时获取的方式予以公布，以使各国**及外商熟悉它们，从而保证投资活动在规**文范和有预见性的环境中进行[3].　　但是至今我国涉及外商投资的法规与大量内部文件尚未完全清理与公布，这给外国投资者造成了很多的不便，缺乏法律法规应有的透明度成为外商经常抱怨的话题。　　我国除了三部外资法律及其实施细则、条例外，还有大量的各种单行法规、通知和意见等。外资立法与政策违背透明度原则要求。近年来我国逐步实现着法律、法规公布后实施，但普通行政规范性文件和其他行政措施还没有做到这一点，个人、企业还都难以获得相关资料，这样就会影响外商投资的信心。　　（三）外资立法不统一，多头立法，内容重叠冲突　　外资立法内容严重重复，过分分散，已经成为我国外资立法中最突出的问题。在我国现行的立法体制下，从**及其**会到地方人大，从中央**到地方**，均享有权限不等的外资立法权。外资立法权限不明，导致出现分散立法、越权立法、法出多门的局面，产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷。在实际对外资的管理中，更多依赖的是各种各样没有公开的**和内部规定，以及各地方**制定的优惠措施等。这些效力不同的法规、规章、政策及通知等，不仅使外商无所适从，有时连主管部门也难以决断。法出多门的结果造成了法与法之间的横向失调，分散立法及有关部门越权立法导致法律之间的纵向失调。　　因而，现行的外资立法不利于集中、准确、稳定的体现**外资政策，常常使外商感到**的立法多变，易引起外商的撤资。　　二、外商撤资相关的法律问题　　（一）外资非正常撤离在民事法律关系上引发的法律后果　　在很多情况下，外商撤资属于正常的经济现象。但近年来， 我国不断出现外资非正常撤离的情况。这种现象在民事法律关系上引发的法律后果，主要涉及到劳动争议、合同和金融债权等方面。从劳动争议角度，涉及到劳动者与外资企业及股东、实际控制人之间的劳资法律关系。因外资非正常撤离导致劳动关系动荡，履行劳动合同、追索劳动报酬、工伤及社会保险等劳动争议案件将集中涌现，且极易出现群体性诉讼案件。从合同纠纷角度，涉及到供应商或者其他主体与外企企业的民事合同法律关系、外资股东和实际控制人与中方投资者、合作者之间的有关外资企业合同法律关系[4].外资非正常撤离，是一种重大违约行为，势必导致外商投资者与业务往来方签订的大量合同无法履行，原材料供应商等上游企业将催收货款，产品购买方将要求交付产品，为企业提供加工承揽的服务型企业也将要求支付服务费用，从而引发大量的违约诉讼和买卖合同类案件。　　（二）外资非正常撤离在行政法律关系方面的后果　　外资非正常撤离所涉及到的行政法律关系主要包括：代表**利益的土地主管部门与外资企业之间有关土地出让法律关系。　　以往各级**为了吸引外资，在用地上给予一些优惠政策。外资撤离，完全违反了对**的承诺，而**除了收回这些优惠的土地使用权外，完全有权追究其行政责任。　　外资非正常撤离涉及到的行政法律关系，还包括代表**利益的税务部门与外资企业之间的税费优惠政策的行政合同关系。在我国，很多地方**为了吸引外资，给予其在当地经营期间的税费减免。针对非法撤离的外资，**相关部门有权向其追讨之前给予的优惠利益。除此之外，外资非正常撤离还涉及到，水、电等公共资源管理部门与外资之间的关于供水、电等合同法律关系。外资非正常撤离，导致其与我国相关公共事业部门的合同无法履行，是一种严重违约行为，有关部门有权向其追讨违约损失或者罚金[5].　　（三）外资非正常撤离引发的刑事法律关系　　外资非正常撤离严重违反了**相关法律，损害了**经济监管秩序和利益，损害了债权人利益。　　它可能会触及刑法的虚假出资、抽逃出资、合同**、金融****、逃避追缴欠款罪等相应的刑事罪名。如果外资非正常撤离行为构成犯罪，将涉及到刑事责任追究的问题。目前，我国与许多**签订了《刑事司法协助条约》、《引渡条约》等双边条约，这些条约为外资非法撤离后，中方相关利益方进行跨国追债和追诉犯罪嫌疑人提供了必要的法律依据[6].依据《外资非正常撤离**相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，外资非法撤离事件发生后，如涉及刑事犯罪中方当事人要及时向有关**门申请刑事案件立案，**有关主管部门在立案后可视具体案情依据《引渡条约》，对恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，我国可向犯罪嫌疑人逃往的有关缔约国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究，维护****利益。　　三、预防外商撤资的应对策略　　2010年** gdp 超过日本，成为世界第二大经济体，**经济的强劲发展趋势势必会吸引越来越多的外资进入。随之出现的外商撤资现象也会不断增加，为了减小因外商撤资给我国经济、社会带来的影响，笔者认为应采取以下应对策略。　　（一）加强法律、政策供给，优化投资的法律环境外商的投资能否得到法律法规和政策的保护，直接关系其生存和发展。因此，我国**应适应wto法律框架，进一步完善外商投资企业法律制度，认真总结改革开放以来我国在吸引外资和举办外资企业方面的成功经验和失误教训。清理法律法规，保证外资立法的协调和统一，健全解决外商投资争端的立法，建立起更加完善的对内外资企业具有同等约束力、能提高市场效率、规范竟争、保护知识产权等的法律体系。制定稳定、透明、连续性强的投资政策，解决政策在执行过程中弹性较大、变动频繁等问题。这样才能建立公平有序的竞争环境，使得外商能在良好的政策、法律环境下进行投资[7].　　同时，**要进一步强化信息的有效传播，保证信息的到达率，为外商提供更安全、更真实的投资信息，使跨国公司对我国各地区的政策环境、人力资源、产业、市场等信息能够充分了解，从而减少由于信息不对称造成的撤资。　　与此同时，**还应不断加强执法力度，依法行政，改变工作效率低、缺乏服务意识，市场监管不力、假冒伪劣商品泛滥、乱收费等现状，为外商创造良好的执法环境，努力建设廉洁、勤政、务实、高效的**，以增强我国吸引外商投资的**竞争力。　　（二）加强基础设施建设，创造良好的投资环境　　基础设施是吸引外商投资的重要物质基础。随着网络信息技术和电子商务的发展，跨国投资的地域选择性越来越大，地理区位的影响已不再那么重要。国际经验表明，基础设施状况是影响跨国公司选择投资区域最重要的因素之一。现在很多**都制定引资政策，向外国直接投资者提供激励机制。但激励机制本身并不能带动外资增长，创造良好的投资环境才是非常重要的因素，尤其是良好的基础设施的建设。这样，一个**的基础设施的作用就更加凸显出来。外国投资者关注的基础设施主要有三个方面： 首先是自然资源和相关的技术性配套设施即资源型基础设施；其次是提供投资的便利性即管理型基础设施；最后是对国际经济需求的适应性变革即环境型基础设施。良好的基础设施建设是与投资密切相关的外部物质条件，跨国公司投资时要考虑水电供应、物流和通讯设施等基础条件的便利程度。投资者是不可能到一个能源供应短缺、交通不便、信息闭塞和生活条件艰苦的地区进行投资的[8].正因为如此，各国各地区**都很重视基础设施的建设和完善。　　（三）加快形成新的比较优势　　近年来，由于我国的经济实力增强，经济发展趋势强劲，劳动力成本不断上升，这种成本变化导致我国劳动密集型产业比较优势逐步丧失。　　加工贸易型、劳动密集型等企业逐步撤离我国，转而投向劳动力成本更低的**，如印度、印尼、越南、墨西哥等。对于有些产业外商出现大规模地撤资，我们可以看作是我国比较优势的变化。随着我国经济的持续发展，将低端产业升级到中高端产业的转型是**经济发展的必然走向。鉴于在我国经济发展进程中，外资对我国就业、出口和稳定投资有比较大的贡献和影响，因此发掘新的比较优势对吸引外资十分必要。虽然劳动密集型产业比较优势逐步丧失，但我国的综合国力不断提高，**巨大的市场需求在今后相当长时间内依然是一个不可忽视的比较优势；稳定的社会治安、较低的融资成本和相对较低的实际税率，让**投资环境的整体优势具备可持续性。　　（四）注重发展产业集群产业集群作为一个创造、扩散和应用知识的体系，是企业实现创新的一种有效途径。健康良好的产业集群具有在生产成本、产业配套能力、集聚效应和地区开放度等方面的优势，对于外商直接投资有极大的吸引力。　　产业集群与块状经济不同，块状经济是企业之间没有特定联系，只是基于某种特定原因集中在一起。有些地区以自己地区区域特定条件、市场地位进行招商引资，可能会在短时间内吸引大批跨国公司进入，形成跨国公司集中分布的块状经济，然而由于这些企业是孤立的，对区域产业很难起到强劲的带动作用。而产业集群则是企业之间存在某种产业前后关联，跨国公司与跨国公司之间以及跨国公司与当地企业之间形成有效的关联，通过这些关联，形成产业配套体系，它可以使跨国公司获得直接投资的协同竞争效应，提升跨国公司对区外出口的竞争力并且改善跨国公司子公司在东道国的经营绩效[9].　　一个**产业集群的快速发展对跨国公司的直接投资有重大的影响，我国**开始认识到应当将发展当地的配套企业作为外资政策的重点，发展当地的跨国公司的合作伙伴，有意识地引导产业链相关企业的迸人，在该地区形成具有集群特点的产业配套协作体系。产业集群是工业化过程中的普遍现象，在所有发达的经济体中，都可以明显看到各种产业集群，它所带来巨大经济利益自然能吸引投资者的眼球，也不会使其轻易退出。　　（五）改变外资观念和态度，从“引资”向“选资”发展　　近年来，随着我国经济的快速发展，引进外资的规模迅速扩大，外资已经广泛地渗透到我国各个产业和地区。现在我们不能再将通过引进外资学习国外先进技术和管理经验作为最终目的，改革开放初期的那种不加甄别地引进外资的做法显然已经不再适合当前经济发展的需要。因此，各级**应该改变过去那种只注重引资规模、不顾引资成效的态度，在外资进入时要注重外资质量，将“引资”转变为“选资”，选择性地引进那些技术含量和扩散程度高、对本国产业成长有促进作用的外资，而对于与国内技术水平相当、只想利用我国低成本生产优势的外资，如一些劳动密集型产业的外资，我国应当理智地拒绝其进入。建立起外资准入制度，通过“选资”而防范撤资现象的发生。　　（六）建立外商撤资监督监测预警机制　　所谓外商撤资的监测预警是指我国**对在其境内投资的一定规模的跨国公司所涉及的相关环节和行为进程进行测评、数据采集、干预和控制，为我国**各种政策干预和风险的防范提供必要手段和工具。　　建立监测预警机制旨在通过对撤资的监测预警了解境内跨国公司发展状况以及与宏观经济的协调关系；对我国境内跨国公司的运行状态和投资发展趋势进行监测；通过预警，使我国**及时发现可能导致跨国公司撤资的影响因素，以便及时进行适当政策干预，尽量降低外商撤资发生的概率；正确判断**所实施政策干预的力度及效果；还可以利用监测预警系统收集跨国公司对东道国**政策干预的反馈情况，通过分析反馈情况了解干预效果[10].目前我国外资管理部门为及时掌握外商投资企业经营变化情况，为宏观决策提供信息支持，建立了外商投资企业撤资、倒闭信息预警报告制度。根据**的要求，预警报告制度要坚持“预防为主、及时报告、责任到人”的原则，为降低外商撤资给我国带来的不利影响起到了积极的作用。实践中，在外资非正常撤离大量出现的情况下，过程监管特别是预警性监管机制是相当必要的。它主要包括企业债务预警与报告机制，税务机关在审查外资企业报迭的会计报表时，应当高度关注外资企业的资产负债状况，对外资企业特别是债务状况异常的外资企业的资产处置和转移行为进行严格控制。　　严格执行劳动者工资保护制度，及时发现非正常严重拖欠职工工资的外资企业，对这样的企业由相关主管机关发出非正常撤离预警。建立外资非正常撤离的担保机制，外资主管部门确定外资企业有非正常撤离嫌疑时，可以向**申请，要求该外资企业投资人提供必要担保，必要时可以申请**临时查封其在**国内的其他财产。　　此外，有关部门要改变对外资企业监管仅局限于年检的状况。除工商部门进行企业年检之外，要求外资企业定期向外资主管部门报送有关经营信息，外资主管部门有权根据这些信息发出必要的监管措施。在外资集中地区，地方**可以建立涉外中小企业监督机制，从外围全面把握企业的内部信息，由社区、街道、县区对这些企业进行动态监控，及时发现企业的逃逸迹象[11].　　四、由外资撤离引发的司法诉讼的救济手段　　为了规范外资的撤离，保护国内债权人的利益和**利益，我国己经建立了相应的法律制度。2008 年**、**、**部、**联合印发了《外资非正常撤离**相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，正式将针对外资抽逃之“追责”上升到**高度。司法诉讼成为外商非法撤资的最后一道救济手段。现行的相关法律规定也为我们厘清了解决因外资撤离所引发的诉讼问题的思路。　　（一）管辖权问题　　1.撤资引起的民事案件的管辖　　按照《最高人民**关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，涉外民事诉讼管辖包括牵连管辖、协议管辖、应诉管辖、专属管辖几类。在不违反专属管辖的情况下，当事人可以通过协议来约定排除****的管辖权。按照规定，在**领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同发生纠纷提出的诉讼，必须由****管辖。虽然外商投资企业不涉及与中方合作方的合作合同，但是这些企业本身是**企业，当然归属****管辖。按照牵连管辖原则，对那些外国责任主体利用我国境内企业在境内侵犯中方当事人利益的行为，当地人民**当然有权管辖[12].为了避免不必要的争论，中方当事人在进行诉讼时，最好依据连带责任原理，**外资企业本身，同时依据公司法的清算规则，让那些违反清算义务的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及实际控制人承担连带责任、成为共同被告。　　2.撤资引起的刑事案件的管辖　　对于外资非正常撤离的刑事责任追究并非轻而易举的， 它可能会引发我国与其他**之间刑事管辖权之冲突， 主要就是属地管辖权与属人管辖权之间的冲突。属地管辖权从维护**领土**出发，主张以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外国人，都适用本国刑法。反之，在本国领域外犯罪的，都不适用本国刑法。属人管辖权主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪，也不适用本国刑法。　　不同的**主张不同的管辖原则可能最终会导致均有管辖权， 从而引发刑事管辖权之冲突。因此，为了能够妥善解决此冲突，有效追究其刑事责任，就应更多地考虑国际刑事司法协助。应当互相尊重彼此的刑事管辖权，当发生管辖权冲突时，应当综合考虑相关因素，从方便刑事诉讼，保障各法域经济发展和社会秩序稳定以及各法域公众的合法利益出发进行协商，从而确定刑事管辖权的行使。　　（二）国内判决或裁定国外执行问题　　1.跨国追究的前提　　跨国追究必须以**与外商所在国签订有民事判决协助执行和国际刑事司法协助程序为前提，如果**没有与外商所在国订立有类似的协议，那么****的判决就不可能在外商所在国得到执行。　　目前，我国已与许多**签订了《民商事司法协助条约》、《刑事司法协助条约》和《引渡条约》，这些条约为有效处理跨国民商事案件、打击刑事犯罪、追捕逃犯奠定了法律基础，也为处理外资非正常撤离导致的经济纠纷提供了必要的法律依据。需要强调的是，通过司法协助机制让国内裁决在国外得到有效执行，应满足三个条件：一是我国与外方当事人所在国之间己经签订了民商事司法协助条约；二是外国有管辖权的**承认和执行****的生效判决、裁定；三是外国当事人在国外有财产并且该财产能被当地**用于执行。　　2.跨国追究的具体实施　　外资非正常撤离事件发生后，中方当事人需要向外方提出司法协助请求的，全市各中级、基层**可以层报至市高院，由市高院统一报送至最高人民**，由最高院协调**向外方提出司法协助请求。外方根据所缔结条约有义务向中方提供司法协助。如向位于该国的诉讼当事人送达传票、**书等司法文书，调取相关证据，协助调查涉案人员和资金的下落，搜查扣押相关物品等。如果被告方拒不到庭参加诉讼，人民**也可以缺席判决。中方当事人提起的民事诉讼在我国**胜诉后，如败诉的外国当事人在**无可供执行的财产，胜诉方可依据**和相应**签订的民商事司法协助条约的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的**承认和执行****的生效判决、裁定。对于极少数恶意逃避欠缴、税额巨大、涉嫌犯罪的嫌疑人员，可向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究[13].　　3.防范跨国追究诉讼风险的建议　　即使**与外商所在国订立有民事判决的执行协议，在实际执行过程中也会遇到一些困难和障碍。遇到的首要障碍是对外商所在国法律不熟悉，对它的法律适用情况和判决执行程序不了解。　　其次是对外商的财产情况不了解，查证财产困难重重。为此笔者建议，如进行跨国追究，最好在当地聘请律师，寻求当地法律专业人员的帮助，以方便**的执行。另一方面也可以在经济困难的情况下，根据我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》所在国法律申请相应法律援助。此外，为了降低诉讼成本和风险，应当选择在****提**讼并由****做出合法有效的判决。　　在国内审判适用国内法律，这在我国《合同法》中已做了相关规定。外商非正常撤资诉讼救济中中方投资人收集外商撤资的确切证据是一个重要环节，并对这些证据迸行固化，重要证据可以进行公证，因为这些证据是进行任何法律追究的必要前提。同时，我们还必须充分关注法律文化与法律制度的差异。因为同一个行为，在中外的法律与观念中可能存在本质不同的理解[14].所以，我们应当熟悉当地的法律和法律思维，充分利用当地的法律机制，避免诉讼风险。综上所述，笔者希望通过探索建立跨国公司在华撤资的应对机制，从政策法律方面进行事前控制，有效地改善投资环境，利用预警监督机制进行事中监督，通过司法诉讼进行事后救济，以此应对外商撤资对我国经济造成的负面影响。　　参考文献：　　[1]邵汝军。外商对华直接投资撤资的原因、影响及对策研究[j].生产力研究，2007，（12）。　　[2]单文华。试析外资国民待遇的含义[j].吉林师范大学学报（人文社会科学版），2005，（2）。　　[3]秦国荣。试论 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