对建设法治**三点建议

小苏 2024-06-29 08:39:07

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市场自由、市场秩序和法制建设的缺位　　在我看来，自由和秩序是**法制建设的一个永恒主题。为什么这么说呢？因为我们知道，无论对于一个社会，或者是对于一个市场来说，法制建设的目标就是要解决自由和秩序的问题。　　自由是一个社会发展的动力，同样如果我们的市场经济没有自由的话，就失去前进的动力。记得我第一次到德国去，了解到德国有一个《反卡特尔法》(《反垄断法》)，当时觉得很奇怪，因为**教给我一个很重要的理论，**是垄断的资本主义。那么**怎么不保护垄断，还要反垄断呢？我就问德国同行，他们说，道理很简单，西方的市场经济，核心的动力就是自由竞争，如果没有竞争，就没有前进的动力，所以无论是**垄断也好，私人垄断也好，只要违背自由竞争的原则，一律都要反对。我们提倡的最重要的规律，就是竞**，这是最根本的原则。　　秩序则是一个关乎安全的问题。我们生活的社会，如果人身没有安全保障，市场没有安全保障，那就意味着脱离了法制建设的根本目标。因此我觉得，市场经济的法制建设就是两个保障，一个是保障自由，一个是保障秩序。这应该是很重要的两个准则。　　从我国的状况来看，应该说我们在市场自由和市场秩序建设方面，均存在欠缺。这和西方**不太一样。西方**的市场经济建基于亚当·斯密的自由经济学，经历了成熟的自由竞争的历程，所以当后来经济危机来临的时候，人们发现自由过度了，于是出现了凯恩斯主义，出现了**调控市场的手段。但是**的市场经济是从计划经济转过来的，原是自由缺乏，也可以说，我们的市场一开始就面临着双重缺乏：第一种缺乏就是，没有西方那种发达的成熟的市场自由，或者说我们更多体现的是一种原始积累中的暴发户式的自由；另外一种缺乏就是，我们的市场并不是全面开放的，很多交易活动还处在**严格控制下。在美国经济危机出现的时候，**人有点沾沾自喜，认为我们之所以避免了金融危机，是因为幸亏我们没有搞金融衍生产品交易。其实，如果我们要是按照成熟的市场经济标准来衡量的话，我们还是一个很不发达的市场经济，如期货、期权，及我们刚刚起步的股指期货，都是在**严格控制下的市场交易。所以有人说**的市场经济，大概也只是一个电动自行车时代的市场经济，或者是刚刚发展为小汽车时代的市场经济，我们还没有进人比较发达的市场经济。从这个意义上来说，我们在保障市场自由方面存在很大的欠缺。　　但是相比之下，我们在市场秩序建设方面欠缺更多。可以说，我们**在相当一段长时间之内，注意到了市场自由方面的立法，但是某种程度上忽略了市场秩序方面的立法。我们现在包括合同法、公司法、**法、海商法等在内的一些法律，在市场秩序方面的立法还比较欠缺。市场秩序的欠缺突出表现在信用欠缺方面。最近很多媒体刊登了**18家在美国上市的公司被停牌或者摘牌的丑闻，[1]表明我们的企业中存在的虚假现象和诚信问题，已经到了非常严重的地步。我记得当时谈到企业上市，都用包装这个词。所谓包装上市，就是把企业本来亏损的部分篡改成盈利，这明显是一种欺骗的行为。我们在美国上市的部分企业，更是下大力气在包装上市上，甚至连美国的会计公司都感觉很为难，如果不给**公司包装上市，那就没有市场，如果要有自己的市场，就必须冒违反商业道德的风险。所以这是一个很严重的问题。可以说，做假账在**的企业界是一个很普遍的现象。难怪朱铭基同志为**会计学院题写的校训是“不做假账”，当时人们都觉得很惊讶。以此直截了当的白活“不做假账”作为**会计学院的校训，恰恰说明我们在这个问题上存在非常严重的问题。　　企业失信在其他方面也表现出来，如伪劣产品、欺诈行为横行，在**市场上成为一个司空见惯的现象。**的经济发展速度在世界上数一数二，但是**的市场秩序的表现在世界很靠后。**市场经济混乱的情况给**丢了很大的脸，包括上文说到的18家上市公司在美国被停牌和摘牌，**的商品在世界上的信誉蒙受损失。现在当然好一些了，但是这些问题依然很严重，函待解决。　　在这个意义上说，我们的法制建设所要解决的目标，一个是给市场充分的自由，一个是给市场安稳的秩序。如果这两个目标没有做到，就表明我们的法制建设，离我们所要实现的目标还有很大的距离。　　毋庸置疑，自由和秩序是一个矛盾的两面。如果我们过分强调自由，没有秩序，那就会缺乏安稳的保障；反过来如果我们过分强调了秩序，忽略了自由，也会形成一个有了秩序，但是没有自由，没有动力，没有活力的局面。在自由和秩序这一对矛盾里面，应该说自由主要是通过私法来保障的。　　我们知道，法律上分成公法和私法两个方面，虽然现在有些人认为公法和私法界限已经相对弱化了，但是基本的划分仍然存在。私法讲的是私法自治，在私法领域，应该由当事人自己来作主，决定自己的权利如何行使。而市场秩序就涉及到公法的范畴了，公法的范畴就含有管理和强制的概念。举例来说，我们**刚开始起草的《信托法》包含了私法的内容，也包含了公法的内容，也就是说钊言托法》草稿不仅包括了信托各个方面的权利和义务，信托财产的地位，还要包括信托公司怎么成立，信托业怎么管理，信托的风险怎么回避等问题。可是后来我们在制订过程中发现，作为私法的《信托法》比较好写，但是涉及到信托业的管理的公法就比较复杂。所以当初帮助我们制定召言托法》的日本专家，主张应该将《信托法》中的私法和公法分开写。我们不得不接受日本专家的建议。最后，《信托法》起草的时候，由于信托的公法拿不出来，所以我们**了纯私法性质的《信托法》。但是问题也出来了，不久前在一次信托业研讨会上，大家深深感到，信托产业光有私法还不行，虽然有**的一些命令、一些规定，但是没有公法，就没有办法保障信托业安全的实施。所以从这点来说，立法的时候很重要的是一个配套。我们立了《信托法》，但是我们没有《信托业法》，也没有《税法》。信托业怎么上税？没有规定，也没有规定**设立信托公司的要求，信托公司设立有哪些条件？它的保证金在运转的过程中怎么能够保证安全？这些都没有。　　应该说，一个**从侧重市场自由到市场自由与秩序并重这个局面的形成，要经历三个阶段。最早的阶段主要是通过《民法》保障市场的自由，但是同时也捎带讲讲市场秩序的问题。随便举买卖关系为例。过去的时候也有欺诈，但是最早的时候，对待欺诈的办法是采取一个原则，就是让买者小合，谁买东西谁要小心，如果认为对方欺骗你，是因为你不了解买卖的规则。但是后来逐渐发现这个规则不对了，不能仅仅要求买者小合，还需要追究卖者的欺诈行为，所以规定了对于欺诈的一些措施。德国《民法典》里面有个帝王条款，比如诚信就是《合同法》里面的帝王条款，买卖双方订合同，首先要根据诚信原则，不诚信怎么行？这些应该基本上是在民事规范里面解决的。　　第二个阶段，解决在《商法》里面出现的新问题。我们拿最典型的《证券法》为例，《证券法》是解决商事规则里面最重要的法律。但是我们把《证券法》写在商法里面，而**地区的法律，把它列在行政规范里面，这是一个公法范畴。因为在《证券法》里面，不仅要保证证券交易双方的自由，而且还要解决交易过程中的欺诈行为，防止交易过程中的欺诈。我们后来的商法里面，很多采用了这样的办法来解决。　　最后一个阶段，应该说是经济法的体系出现了。以美国为例，美国1890年通过了《榭尔曼法》，该法就是以反垄断著称，本来两个企业合并是企业自己的事情，但是现在就不行了，如果两家很大的企业相互兼并，就会损害别人，因为侵吞了过多的市场份额，会把别人的市场挤掉。所以在这一点上，法律要做特殊的规定。这就是我们常常说的，作为经济法出现的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《反倾销法》，还包括《反欺诈》等等这样的法律。 20210311

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