谈谈你对开源软件与商业软件的看法（一千字左右）

21世纪是信息化的时代，今天，信息产业已成为国民经济的基础产业、支柱产业和先导产业。信息产业的发展水平成为衡量一个**现代化水平与综合国力的重要标志，**信息化建设将直接影响国民经济发展和人们的生活水平的提高。正如**报告中所提出的：“信息化是我国加快实现工业化和现代化的必然选择。坚持以信息化带动工业化，以工业化促进信息化，走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化路子。”　　软件作为信息化产业的核心和灵魂，其重要的战略地位毋庸置疑，据国际数据公司(idc)的报告：软件与相关的服务是推动it行业增长的一对动力──两者的贡献要大于硬件。　　为了加快发展我国的软件产业，2000年6月24日，**发布了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》(国发[2000]18号，以下简称“18号文件”)。18号文件及其系列配套的政策性文件的发布，为我国软件产业开创了一个新的局面。　　为了更快地缩短与世界水平的差距，实现**“信息化”方针和18号文件提出的战略目标，寻找一个战略突破口，实现软件产业的跨越式发展已经成为**有关部门、软件技术界、产业界乃至广大公众十分关心的重大问题。　　在这种情况下，国际上出现并在近年迅速发展的一种新的软件开发和传播发行模式──开放源代码软件(以下简称开源软件)理所当然地引起国内软件界的高度重视。然而在如何认识和评价“开源软件”的作用时，业界存在着各种不同的看法。我们认为，软件产业的发展必须遵循市场经济的基本规律，包括遵循体现市场经济基本规律的知识产权基本法则，当然在认识和平价“开源软件”的作用时也应该如此。基于这一观点，本报告主要对开源软件与商业软件的知识产权及其相关问题进行了对比研究分析。作为我国软件行业的协会，我们本着可观、务实的立场，希望我们的研究报告为业界和有关部门决策提供一定的参考。　　一、总论──市场化是软件产业可持续发展的毕由之路　　软件产业的可持续发展应该走市场化道路，以市场为导向，以企业为主体，遵循市场经济的基本规律，遵循知识产权法律的基本准则。　　2002年7月24日，经**同意发布的**信息化工作办公室《振兴软件产业行动刚要》(以下简称“行动纲领”)中指出：“振兴软件产业指导思想，贯彻"以信息化带动"的方针，以市场为导向，以企业为主体，充分利用国内外两种资源、两个市场，优化企业发展环境，──实现我国软件产业的跨越式发展。”　　(一)软件产业的发展是以市场为导向，以企业为主体，按照市场经济的基本规律，实现知识产权保护的结果。　　迄今为止的软件产业发展史，主要是商业软件业的发展史，是在软件市场不断扩大，需求不断增加的推动下，以数万计的软件企业不断涌现、优胜略汰、发展壮大，逐步形成一个欣欣向荣的产业的过程。众所周知，企业的根本目标是要获得利润。资本的逐利性决定了一个企业只有投入，没有产出，没有利润回报，不但无法发展壮大，而且难以长期生存，产业也不可能持续发展。　　鉴于软件企业是以知识产权作为其核心资产的特点，知识产权法律制度在软件产业发展过程中起到了举足轻重的作用。知识产权法律制度是市场经济环境中，特别是知识经济环境中，体现了市场经济价值规律的重要原则。通过知识产权法律制度，商业软件贯穿其整个生命周期，形成了一整套比较成熟且行之有效的商业模式。　　知识产权法律制度规范和保证了软件企业在研发、流通及服务方面的人力、物力及资金的投入得到合理回报，从而进一步激励软件技术创新和新产品的研发，鼓励企业提高市场竞争力，为用户提供更多更好的新产品和更佳的服务。一个良性循环和繁荣有序的软件市场，不但是产业发展的保证，而且更好的满足了市场的需求。　　市场经济的核心是竞争，没有竞争，经济就会失去活力。对于目前已形成充分竞争的软件是市场，**和有关行业部门应当有所为和有所不为。有所为就是努力建立和维护一个相对公平的市场竞争环境(对软件来说，保护知识产权，遏制盗版市最重要的环境因素之一)。通过自由竞争，优胜淘汰，企业兼并重组等市场行为，逐步形成具有强大竞争力的规模经济。有所不为是，避免直接干预市场，让各种软件行业核发地采取多种软件开发和传播模式，白花齐放，通过市场力量推动软件创新，促进健康的多元化市场发展，保证广大用户在软件采购中有广泛的选择。　　(二)开源软件也应遵循市场经济的基本原则，符合知识产权法律的基本准则　　起源于“自由软件”的“开源软件运动”，虽然从一开始提倡一种“开放、自由”的美好理想，但随着“开源软件”的逐步进入市场和投入使用，人们发现美好的理想不能代替现实，它仍然受到市场经济规则的制约。　　开源软件的开发和流通模式对于计算机科学的发展，特别在基础性学科和前沿性教学研究和技术交流方面具有独特的优势。但是这种由于众多开发人员出于学术或兴趣目的而编写的软件并不适应市场需求的真正的产品，它还需要配备完整的文档和资料，需要不断修错、升级、帮助和改进以及长期持久的服务支持，特别是还需要针对计算机技术和市场需求的不断变化发胀，敏锐地做出反应。这一切都需要一个实体——企业来实现。因此，开源软件如果要作为一种商品，必须考虑市场向导，满足市场的需求，必须以企业为主体，也就是应遵循市场经济的基本规律，符合知识产权法律的基本准则。目前开源软件的发展中至少已经出现了以下几个问题。　　商业模式　　从事开源软件业务的企业的商业模式或盈利模式长期以来十开源软件业面临的难题。由于开源软件最重要的通用公共许可协议(general publicf license ，以下简称gpl许可证协议)规定，linux等开源软件不能像商业软件那样收费，只能收复制成本和服务费，这大大约束了开源软件企业的盈利。我国从事linux 软件研究最著名的学者孙玉芳教授在其《开放源码公司商业模式的探讨》一文中指出，“实际上在过去5年中，包括国内和国外，大多数从事linux公司要么已经死亡，要么转行去做别的事情，其重要原因是现在的linux商业模式和现有的市场还不足以养活这些公司。”发展的现实正迫使开源软件厂商向“商业化”过渡。　　软件费用　　对于用户来说，总是希望以最低的价格，获得良好的产品和服务。开源软件(特别是linux)可以免费或以很低价格获得显然极具诱惑力。但是“世界上没有免费的午餐”，许多用户已经逐渐明白，软件的费用不单单是直接的许可费，还应当考虑长期支持的维护和维护需求，有些低廉的前期费用，往往导致较高的后期维护等费用，特别是原有信息系统的改造和人员的培训等意味着巨大的开支。　　知识产权　　开源软件(自由软件)对现行的知识产权法律制度持“怀疑”或“对抗”的态度，号称“copyleft”，以表示是版权copyright 的相反方向。但现实证明，开源软件难以游离于知识产权法律制度之外，无论是gpl协议，还是bsd协议，所有开源软件许可证都是以版权法作为其法律基础。这就决定了开源软件仍然应遵循版权法等知识产权法律的基本规则。而如何妥善解决这些矛盾和问题，是包括开源软件界和法律界必须面对的课题。　　在市场经济中产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一。开元软件提倡软件最好有分散在世界各地的开发人员自由“组合”在一起开发，这使得开源软件的著作权归属十分复杂和混乱。这种知识产权归属和复杂状况，将导致包括linux在内的不少开源软件时时处在被指控“侵权”的风险下。例如：2003年3月，sco公司在美国犹他州盐湖城第三区**对ibm提出了诉讼，声称对linux 中继承了unix 操作系统中部分功能的源代码拥有版权。　　尽管“开源软件”对软件专利持有完全排斥态度，但当今世界上出现的软件专利潮流，使得软件专利成为开源软件难以回避的难题。　　2004年8月，一家专营开放资源保险业务名位开放源码风险管理公司(open source r**k managment)公布，经调查linux操作系统含有可引发专利侵权纠纷的美国专利共有283项。　　linux等源软件权属不明和混乱的情况是利用开源软件开发自主知识产权和具有核心竞争能力的国内软件企业必须充分注意的。例如：将国内公司发行的linux操作系统称之为具有自主知识产权的国产操作系统，无论与理与法都缺乏依据，随时可能被指控“侵权”。　　技术标准　　制定技术标准的目的是促进会操作性、提高效率 、增强功能性、提高生产力和促进经　　济增长。在it业界普遍认为，在产品和服务中广泛采用及推广“开放标准”是实现互操作性的重要措施。但是必须明确，软件业中采用“开放标准”不等同于“开放源代码”。客观的、以性能为基础的开放标准有利于促进不同产品与服务之间的互操作性与数据交换，开放标准只是一种技术规范并不涉及软件的开发模式和传播方式，一旦软件开发者决定采用“开放标准”，仍然可以自主决定其软件的开发和传播方式，“开放标准”既可用于“开源软件”也可以用于专有的商业软件。将“开源软件”等同于“开放标准”是一个误导。　　技术标准也必须遵循市场经济的规则，标准的制定与实施主要应由市场驱动，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与和采用。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术、市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。在今天经济全球化的趋势中，成功的技术标准可以促进跨国界的互操作性，可以拓宽消费者的选择，增加效益、促进竞争和企业的技术创新。　　所以不可能简单地借助于制定和推行“开放标准”促进开源软件的发展。　　(三)在健康的竞争环境中，商业软件、开源软件以及以服务为导向的软件等多种软件模式的共存，相互借鉴，甚至融合，不但有利于软件的技术创新，而且将带来更高的市场效率，并逐步形成可供消费者多种选择的全面的软件市场。　　在互联网技术广泛应用的环境下，软件正走向更加丰富、更具活力，同时也更具竞争性的全面市场。在这样的一个市场中，针对不同的需求和功能，需要各种不同的产品和服务，同时也催生了开发和流通模式的多样性，而且没有哪种模式天生比别的模式更强。在这样的一个多样性市场中最终得益的是广大用户--消费者。　　开源软件的商业化趋势　　开源软件越来越注重其商业模式，越来越商业化。　　linux等开源软件，依托大型硬件公司的支持，捆绑或嵌入在硬件之中，通过硬件销售、咨询和服务间接获得回报，或者提高“服务”费用等方式“变相”获利。　　一些软件厂商采用bsd等较“宽松”的许可证在一个信息系统中可以实现开源软件和商业软件共存，即完全根据需要，在某部分使用开源软件，另部分使用商业软件。某些厂商对同一软件甚至实行“双轨制”经营模式，即同时提供两种授权模式，一种是gpl模式，另一种授权是“非gpl商业授权”。　　商业软件的开放趋势　　如今“开放”已不再是开源软件的“专利”，不少商业软件企业也开始调整其经营模式，有的同时经营开源软件和商业软件，有的则将其商业软件的源代码在一定条件下向用户开放。其中包括微软的office,real networks的helix project,ca的ingres以及sap的opendb等。　　商业软件的“开放”还包括一些公司向学校、软件商无偿地提供部分软件专利的使用权。例如：2005年11月ibm公司宣布向软件制造商无偿提供500项主要的专利权的使用权。微软公司“知识产权共享”----知识产权许可计划，该公司将根据“公平、合理条款向第、三方(包括竞争对手)许可其专利权。　　当然，商业软件的”开放“趋势，决不是意味着这些公司对社会的“奉献”，而是种新的更合理的商业模式。　　以服务为导向模式的发展　　互联网的深度应用，催化和推进了软件向服务导向模式的发展。将来至少有相当一部分软件将被当成服务来提供。随着包括知识产权法律制度在内的市场环境不断改善，软件租赁、在线服务等新型模式所占份额将迅速扩大。　　软件市场需求的千变万化，技术重新的日新月异必然导致软件开发和流通模式的多样化。面对这样的发展态势，**和行业机构的主要任务是努力创造一个良好的环境，促进一个健康、有竞争的市场建立和发展，对任何某个特定的模式的偏爱或支持只能适得其反。　　二、软件的知识产权保护及商业软件、开源软件知识产权分析　　(一)知识产权制度对软件产业及国民经济的推动　　历史经验表明，知识产权是促进技术进步，发展经济的有力手段。世界知识产权组织总干事卡米尔伊德里斯驳博士在其著作《知识产权：促进经济增长的有力手段》为我们形象地描述了知识产权推动经济发展的基本模式：提出问题--运用知识解决问题--实现创新--实现知识产权--新技术新产品新方法诞生--经济得到推动和增长。　　1、知识产权--推动科学技术和国民经济以及社会进步的重要法律制度。　　(1)知识产权是科技、经济与法律相结合的典型形式　　当今世界，科技进步、经济繁荣、法制弘扬作为人类的共同追求，越来越紧密地联系在一起，成为衡量一个**综合国力和文明程度的重要标志。　　法律本身不能直接带来科技的进步和经济的繁荣，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)为科技进步和经济繁荣提供必要的条件和适宜的环境，促进和保障科技进步和经济发展。　　(2)知识产权机制是促进和保障技术进步和经济发展的重要法律机制　　首先，知识产权制度具有激励机制。这是知识产权机制的最基本、最主要的方面。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定时期内带有一定程度的垄断性质的专用权，其结果正如前美国**林肯所说的“在天才之火上添浇利益之油”。　　其次，知识产权制度具有调节机制。在保护知识创造者的利益的同时，又促使知识的广泛传播和有效利用，激励创新是为了造福社会，无疑是有利于促进和保障科技进步和经济发展的。　　再次，知识产权制度具有规范与保障机制，维护市场公平交易的竞争秩序。　　(3)知识产权已经成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段。　　知识经济的发展必然走向经济全球化。全球经济的概念不仅是指有形商品、资本的流通，更重要的是知识、信息的流通。各国综合国力的竞争在很大程度上转化为人才、知识、信息的竞争，集中表现为知识产权的竞争。****2004年6月指出“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。　　对于软件这种集中凝聚着智力创新的“无形”产品和服务，知识产权制度在促进软件产业的迅猛发展中起到了举足轻重的作用。如果没有对知识产权的保护，软件产业就不可能发展成今天这样朝气蓬勃的产业，广大的计算机用户也不可能得到，并且正在更多地获得如此丰富多彩、得心应手、功能齐全的软件产品和服务。　　2、著作权(版权)法保护对软件产业的促进。　　上世纪八十年代以来，软件产业发展的经历表明，版权保护在促进软件技术创新，产品流通和使用，乃至整个产业发展起到了重要的作用。　　据**电子知识产权咨询服务中心和**软件行业协会“**软件产业发展环境调查报告”，软件盗版是制约我国软件产业发展最重要的因素之一。另据idc对全球57个**和地区的影响以及因实施和加强版权保护为**带来的经济效益的评估分析报告，软件盗版率与it行业在gdp中所占比重明显的反比关系。　　idc报告还认为：打击盗版，提高软件保护水平，it行业的快速增长不仅能够持续，还可以加速。　　需要指出的是软件盗版不仅严重危害商业软件的发展，而且也危及开源软件的发展。据我们调查了解，国内有相当数量的计算机用户在购买预装了linux的计算机后，将linux舍弃不用，私自安装了盗版的windows，这说明具有“价格优势”的linux仍“敌不过”盗版。　　3、呈现扩大趋势的软件专利保护　　与著作权相比，专利保护的特点是保护期短、保护力度大，需公开技术。　　以专利保护计算机软件的优点是专利权是一种绝对权、对世权，且专利保护延及过程和方法，所以专利法的保护力度远强于著作权法，对技术具有更强的垄断性。软件的专利不但对商业软件有重要影响，对开源软件的影响也是绝对不可忽视的。除了版权法、专利法之外，软件的知识产权还涉及商标法、合同法、反不正当竞争法等多部法律，这些法律从各个方面实现对软件的全面保护。　　(二)软件流通机制—知识产权许可证制度　　软件的价值只能通过知识产权体现。根据知识产权的一般规律：这种价值是通过法律授予权利人的一定的专有权利，然后借助权利的使用许可合同制度来实现，最后达到他人及社会公众对其成果的共享，同时软件企业可以收回前期开发等投资，继续开发、升级以及推出新产品，并且获得利润。最终形成一个良性循环，推动产业和经济的发展。　　商业软件和开源软件(自由软件)在版权法的意义下，主要是他们在流通机制方面使用的许可证不同。软件可以按照版权的许可证，大致分成商业软件、开源软件(自由软件)和公有软件三大类。　　不同种类软件的特点对比表软件分类 是否享有版权保护 源代码 复制和传播发行权 修改和制作演绎作品权 收取许可费商业软件 享有 不一定提供 权利人保留 权利人保留 一般要收取开源软件（自由软件） 享有 保证提供 向公众开放 向公众开放 不收取公有软件 不享有 不一定 向公众开放 向公众开放 不收取　　(三)商业软件许可证分析　　在一定程度上讲，软件的使用许可费是软件实现其经济价值的重要途径。通过软件的使用许可费，商业软件企业得以收回成本，获得利益，并继续开发新产品，或不断提升软件的性能和品质，形成良性循环。由于面对各种市场需求，企业不但需要开发出各种软件产品，提供各种软件技术服务，而且迫使企业采用各种的使用许可证和价格，进行竞争，从而形成了一个充满活力的软件市场和不断发展的产业。　　- 商业软件的许可证一般明确许可方的版权归属、法定权利并比较完整地保证了软件开发者的权益。　　- 商业软件一般提供瑕疵担保，违约责任。　　- 商业软件许可证针对不同的环境和被许可人(用户)提供各种不同的文本。　　- 越来越多的商业软件许可证中包含了如安装、培训、运行支持、排错性维护和版本升级等技术服务的内容。明确约定由谁负责提供服务，是否收费，即技术服务费用是否含在许可费用中，或者需要另行收费等。　　(四)开源软件及其许可证分析　　“开源软件”源自于“自由软件”，“开源软件”与“自由软件”的主要区别在于给出定义的角度不同。“开源软件”(open source software，也有译为“公开源代码软件”)是技术层面上的定义，即源代码是公开的。而“自由软件”则是知识产权许可层面的定义，即被许可人可获得很大程度的自由。　　开源软件(自由软件)的基础仍是版权法，开源软件(自由软件)仍是享有版权的。　　开源软件与传统商业软件的基本区别在于两者许可证或许可方式的不同。　　目前，经osia认证的开源软件的软件许可证已增加到约60余种。　　根据开放源代码首创行动组织的开放源代码的定义(the open source definition)，该组织对开源软件及许可证的认定标准有如下几个方面：　　- 发布的自由　　- 关于对源代码的要求　　- 关于演绎作品　　- 关于源代码的完整性　　- 不得歧视任何个人或团体　　- 不得歧视任何应用领域　　- 关于许可证的发布　　- 关于程序的部分　　- 许可证不能影响其他软件　　典型的开源软件许可证分析　　gpl许可证　　gpl许可证是自由软件联盟gnu的开发源码软件许可证的一种，是开放源码软件领域最富盛名的一种许可证，同时，gpl也是开放源码软件领域对被许可**利限制最严的许可证，它集中体现了纯粹的copyleft精神，但究其实质，gpl仍是美国自由软件基金会用以保护他们所创造的软件的一份著作权声明文件。　　gpl首先是承认软件的版权——软件有原始的版权所有者，然后纳入自由软件的版权许可约束。在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由权利的要求。gpl许可证最重要的特点在于它要求根据gpl许可证发布的软件(如：最有影响力的linux)修改、翻译的演绎作品，甚至只要其任何一部分代码是以gpl发布的，那么全部程序也必须受gpl许可证的约束，即继续遵守gpl许可证的规定，有些人将其称为gpl的“病毒效应”。从这点讲gpl许可证确实是最充分的体现了“copyleft”的自由精神，但同时带来的影响是给gpl许可证发布的开源软件，特别是linux的商业模式带来了巨大的障碍。　　bsd许可证　　相对于其他开源软件许可证，特别是gpl许可证，bsd(berkly software d**tribution)许可证可能对被许可人来说是最“宽容”的，虽然bsd许可证具备开源软件许可证普遍的要求，但bsd许可证只要求被许可者附上该许可证的原文以及所有开发者的版权资料。通俗地说，bsd许可证看重的是“名”，在“利”方面，bsd许可证给与被许可者充分使用(包含商业使用)源代码的权利。它提出：“这些就是源代码，被许可人做任何他想做的任何事情，我们不会介意，只要被许可人在试用和销售与本源代码有关的产品不要忘记标明我们的劳动。”也就是说，只要标明了源代码的出处，被许可人可以将其用在自己的软件中，按自己的要求(包括按照商业软件的方式)再发布或再许可等。　　bsd许可证完全不会产生像gpl许可证那样的“病毒效应”，为开源软件，特别是作为学校、公共科研机构科研成果的开源软件转化为产品等充分利用敞开了大门。　　三、有关问题的分析　　(一)关于源代码开放问题　　1、计算机程序的源代码、目标代码都享有版权法保护，源代码开放并不意味着其不受版权保护　　我国《计算机软件保护条例》规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”wto《与贸易有关的知识产权协议(trips)》第10条第一款规定：“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”因此，无论是源代码形式或者是目标代码形式，在版权法的领域内，软件的这两种形式是同一作品，都享有受版权保护。　　2、是否公开源代码取决于软件权利人的选择　　在版权法中，向公众公开(提供)软件的源代码属于软件权利人的“发表权”范围。　　发表权是指：“决定软件是否公之于众的权利”。根据法律授予的这一权利，软件权利人有权，而且只有他有权度额定其软件是否公开发表，何时发表，在何处发表，以何种方式发表和以哪种形式发表。开源软件向公众提供源代码，是原创者(权利人)基于法律赋予其发表权所做出的选择；同样商业软件开发商不公开源代码，只以目标代码形式向公众提供软件程序，也是基于法律做出的选择。　　3、技术秘密和反向工程　　商业软件之所以不公开源代码，其主要因素是保守其中的技术秘密，在一定时间内在市场竞争中保持优势。虽然法律上允许商业软件不公开源代码，但是根据版权法和有关保护技术秘密法律的基本原则，他人通过对其合法持有的软件目标代码进行反汇编、反编辑等反向工程，以获得源代码中的必要信息，属于法律允许的“合理使用”。。 20210311