招投标中的废标

“废标”这个概念在我国招投标立法中并没有统一的定义，在招投标实践中也经常引起纠纷和争议。本文将根据我国招投标法律、法规、规章和实践，就废标的含义、决定废标的权利依据、废标的法律后果、废标条件等问题作初步探讨，供商榷。一、废标的概念迄今为止，我国有关招标投标的法律法规并没有将“废标”作为一个正式的法律概念进行定义。我国《**采购法》等法律法规中虽然有关于“废标”的表述，但其内涵并不一致：第一种情形：《**采购法》第三十六条规定：在招标采购中，出现某些法定情形的，应予废标。这些法定情形包括：（1）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（2）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（3）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（4）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。?废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民**采购监督管理部门或者**有关部门批准。?由此可见，《**采购法》上所谓“废标”实际上是指宣告招标程序终止的行为，是一个动词。第二种情形：《工程建设项目施工招标投标办法》第十九条规定：经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。 第三十七条规定：投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。在这些规定中，“废标”是一个名词，指经过评标委员会评审不符合招标文件要求因而丧失了继续参加评审程序的资格的投标。我们认为，这种理解符合大多数人的思维习惯。在本文中，我们将“废标”一词限定在第二种情形之中进行讨论。二、决定废标的权利决定废标的权利应当是招标人的民事权利，但必须由评标委员会代为行使.招投标法律关系的主体是招标人和投标人，因此招投标法律关系直接约束招标人和投标人。评标委员会是招标人根据法律、法规和招标文件的规定组建的，是行使评审标书、推荐中标人或根据授权直接确定中标人的临时性机构。评标委员会向招标人负责，与投标人之间并没有任何直接的法律关系。因此我们认为，决定废标的权利人是招标人，但根据《招标投标法》的规定，招标人的这一权利应当由评标委员会代为行使。案例一：某招标人组织开标。在唱标时发现投标人提交的支票（投标保证金）上的收款人与账号不符，属于无效**，唱标人当场宣布该投标人的投标为废标。唱标完毕，该投标人拒绝在唱标记录上签字，并即刻提取现金，要求以现金作为投标保证金。双方发生争议。我们认为，唱标是对投标人的基本情况予以公示的一种方法，唱标人并不具备判断废标与否的资格、能力和权限。投标人递交的支票是否为无效**，其后来补交的投标保证金是否有效，其投标是否应作为废标处理，应当由评标委员会做出决定。案例二：某招标文件的《评标细则》规定，对投标进行详细评审的程序如下，先进行技术评审，技术评审合格的，再进行商务评审。经评标委员会评审，某投标人a公司通过了技术评审和商务评审，被评标委员会推荐为中标人。此时招标人提出a公司的技术标存在一些不符点，要求评标委员会重新评审，并最终以a公司技术标存在不符点为由，由评标委员会宣布a公司的投标为废标。a公司认为其已经经过技术评审，成为推荐的中标人，再次评审技术标并宣布其投标为废标侵害了其权利，招投标双方因此产生争议。我们认为：尽管招投标双方受到“招标程序契约”的约束，但评标委员会的评标过程是独立的和保密的，在推荐中标人前，评标委员会可以对a公司的投标文件进行重新评审。但是，在推荐中标人之后，评标工作已经结束，招标人要求重新启动评审程序，对评标委员会推荐的中标人再次评审，违反了“招标程序契约”，应当对投标人承担违约的责任。如果确属评标委员会推荐中标人有误，评标委员会应当对招标人承当责任。决定废标废标只能发生在评标过程之中，且由评标委员会行使。评标过程应当从开标之后开始，至推荐中标人或根据授权直接确定中标人结束。1，我国《招标投标法》规定：在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。我们理解，招标人“拒收”投标，符合我国《合同法》第二十三条的规定，即承诺（投标文件是对招标程序性规定的承诺）应当在要约确定的期限内到达要约人。因此，“拒收”并不包含在本文所称“废标”之列。2，《招标投标法》第三十六条规定：开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。这个过程在招标实务中被称为“唱标”。那么，如果在唱标过程中发现投标文件没有按照要求密封等情况，能否由唱标人宣布对投标文件作废标处理呢？我们对此持否定态度。原因是：（1）《招标投标法》规定，招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。由此可见，唱标的目的是公开投标人提交的基本投标信息，而不是对投标文件进行评审；（2）废标必须符合一定的条件，而唱标过程不具有评审废标与否的功能，且招标人并不具有评审的职权，唱标人不具有评审的资格；（3）如果投标文件确实符合废标条件，那么在唱标之后，该投标可以在评标委员会评审后作废标处理。由评标委员会评审后再确定废标，符合公开、公平和公正的原则。（三）评标委员会决定废标的权利依据评标委员会决定废标的权利来自于两个方面：（1）法律、法规、部门规章的规定；（2）招标文件的规定。分别探讨如下：决定废标的依据之一：法律、法规、部门规章的规定对于符合法律、法规、部门规章规定的废标条件的投标，经评标委员会评审后，应当作为废标处理。法律、法规、部门规章规定的废标条件，是以保障招标的公开、公平、公正为目的的，应当属于强制性规范，评标委员会应当遵守，招标人也不能通过招标文件予以排除。根据我们的总结，现行法律、法规、部门规章规定的废标条件主要包括：1、以联合体形式参加资格预审并获通过的，联合体组成发生变化且在提交投标文件截止之日前未征得招标人书面同意的，或者组成变化后的联合体削弱了竞争，含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织，或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下的； 2、投标文件（投标书）无投标人盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；3、投标书未按规定的格式填写，内容不全或**迹模糊、无法辨认的；4、投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效的，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；5、投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；6、未按招标文件要求提交投标保证金或提交的投标保证金有瑕疵的；7、联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；8、投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的；9、投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，或者被评标委员会认定为低于其个别成本的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的；10、投标人资格条件不符合**有关规定和招标文件要求的；11、未能在实质上对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应的（例如，如果招标文件规定的质量标准为“合格”，投标人对质量标准必须以“合格”进行响应性承诺，仅以鲁班奖或长城杯等质量奖项响应质量标准要求而不写明“合格”的，应当视为未在实质上响应质量标准的要求，因为质量奖项不等于质量标准）。需要注意的是，上述废标条件并非一概适用于所有招标项目。具体适用时，应当根据项目的性质和具体情况进行甄别。决定废标的依据之二：招标文件的规定在法律、法规、部门规章规定的废标条件之外，招标人可否在招标文件中另行列举废标条件？招标人自行列举的废标条件对投标人是否具有约束力？这些是需要探讨的问题。对于招标的法律性质，比较普遍的观点是招标属于要约邀请。有人认为，从发出招标公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段。在此期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。我们认为这种观点有失片面。实际上，投标人发出的要约仅仅是针对采购的实体性内容进行的，对于招标的程序性问题，完全由法律、法规和招标文件进行规定。只要投标人递交了投标文件，招投标双方均受到招标文件中关于现场探勘（如有）、投标截止日期、开标、评标、中标、签约等程序性规定的约束。就此而言，我们认为招标文件的内容可以分为对招标过程的程序性规定和对投标文件内容的实体性规定。招标文件中的程序性规定具有要约的性质，一经投标人投标，便对招标人和投标人产生拘束力。反过来说，投标是针对招标采购的实体性内容提出的要约，同时也是对招标程序作出的承诺。投标书发出之后，招标人和投标人就招标文件中的程序性规定达成了合意，双方之间建立了“招标程序契约”，招投标双方均应受到该契约的约束。基于上述分析我们认为，如果招标人在法律、法规、部门规章之外列举了其他废标条件，且废标条件不违背招投标法律、法规的禁止性规定和招投标的三公原则，这些废标条件应当属于“招标程序契约”的有效内容，应当得到招投标双方的遵守。在实践中，招标人有时会在招标文件中补充规定以下废标条件：1、投标人法定代表人未按招标文件规定参加开标会，又没有指定代理人（以法定代表人的委托书为准）或虽参加开标会议但不能出示有效**件证明其身份的；2、唱标时弄虚作假或更改投标书内容的；3、实行“暗标”评审时，投标人的投标文件违背招标文件规定，在其正文中出现可识别投标人身份的任何字符、徽标（包括文字、符号、图案、标识、标志、人员姓名、企业名称、投标人承建或完成的以往工程名称、投标人独有的企业标准名称或编号等），或其封面及封装方式不符合招标文件规定的；4、无正当理由拒不参加评标委员会按招标文件规定组织的答疑会或答辩会的；5、设有“拦标价”时，投标人的投标价格超过“拦标价”的，等等。三、决定废标的法律后果我们认为，如果某投标确属废标，则在评标委员会做出废标决定之后，产生如下法律后果：评标委员会应当就废标做出决定，并通知投标人；招投标双方就招标程序达成的协议终止；招标人退还投标保证金；招投标双方互不承担赔偿责任。如果被决定废标的投标人认为决定废标没有合法的根据，该投标人可以以招标人违反了“招标程序契约”的约定为由，要求招标人承担赔偿责任。四、结束语对于招标人而言，废标条件的多寡是一把双刃剑，严格的废标条件有利于敦促投标人谨慎投标，但也容易导致有效投标不足三家，导致招标失败。我们认为，在招标文件中补充规定废标条件时，应当根据该招标项目的特点慎重决定，以避免将不影响投标人竞争力的条件一概列为废标条件。 20210311