bt项目建设工程的所有权

bt方式的法律特征　　目前，我国尚无bt的专门立法，笔者认为，bt是一种新型的融资建设方式，对基础设施项目建设项目而言，bt方式具有独特的法律特征。　　1、bt参与主体的特殊性。参与bt项目的主体为业主和工程建设方，这两方主体均具有特殊性。在基础设施项目建设中，业主为特殊主体，即**、**组成部门，或者**投资设立并承担基础设施建设职能的国有企业。建设方主要为具备一定投融资能力和建设资质的投资公司、建筑企业等。　　2、bt投资客体的特殊性。其特殊性在于：一是bt项目的客体大部分为基础设施和公用事业，如城市轨道交通、桥梁、公路等，不同于其他投资项目，属于社会公益事业，**对其享有的建设权和所有权；二是bt投资客体的所有权存在转移性，即业主通过合同方式把某一重大项目的投资、建设的权利和责任让给建设方，建设方在合同规定时间内，拥有该项目的所有权，项目竣工验收合格后，业主回购项目并获得项目所有权。　　3、bt参与主体法律关系的复杂性。bt项目涉及融资、投资、建设、转让等一系列活动，参与人包括**、项目业主、建设方、施工企业、原材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人，从而形成了众多参与人的纷繁复杂的法律关系。　　4、bt方式所涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的，其中包括贷款合同、建设合同、回购协议、回购资金担保、完工履约担保以及联合体协议等，是一系列合同的有机组合。　　（三）bt方式与垫资承包的区别　　有人认为，bt就是“带资承包”。实际上，bt方式与垫资承包有较大区别，主要表现在以下几个方面：　　1、合法性　　建设部、**计委、**早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。****等7部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》中明确规定，“招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金”。由此可以看出，垫资承包实质上违背了现行法律法规的规定，是一种违法违规行为。而在建设部2003年发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中提到，鼓励工程总承包企业按照bt方式组织实施具备条件的建设项目。　　2、资产的隶属关系　　bt项目的回购实质上是一种资产转让行为。在建设期间，工程资产所有权归建设方所有，回购完成后，工程资产所有权转移给业主所有。而在垫资承包中，工程资产所有权均归业主所有，施工企业在建设期间不拥有项目所有权。　　3、投资风险　　bt项目一般需由项目建设方或地方**出具项目回购承诺函，以及第三方（一般为银行）提供项目回购担保函，因此，项目建设方的投资收回有保障，投资风险较小。而在垫资承包方式中，项目业主一般不能出具类似的担保，同时，由于工程资产所有权属于项目业主，一旦项目资产被银行清算，承包方所垫资金将很难收回，风险很大。　　二、bt项目的实施方式　　（一）采用bt方式的前提条件　　基础设施项目采用bt方式，应具备以下几个基本条件：　　1、前期工作深入，设计方案稳定，建设标准明确。　　2、工程建设难度适度，建设风险较小。　　3、业主应具有充足的回购能力，能提供回购承诺函及相应担保。　　4、工程规模适当，投资额度应在潜在投标人可承受的范围内。　　5、项目成本应该能够较为准确的估算，以便于投标人估算和控制投资成本。　　（二）bt的几种实施方式　　在实践中，根据项目的具体情况，可采用以下几种bt实施方式：　　1、完全bt方式　　完全bt方式是指通过招标确定项目建设方，建设方组建项目公司，由项目公司负责项目的融资、投资和建设，项目建成后由业主回购的形式。此种方式的特点为：　　（1）对建设方无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可。　　（2）按照项目融资的方式进行融资。建设方采取成立项目公司的方式，以项目公司为主体筹措建设资金，项目建设方为项目公司的银行贷款提供担保，为便于项目公司融资，一般需业主出具回购承诺函及第三者回购担保。　　（3）在建设过程中，业主对工程的参与程度较小。在项目建设期间，项目公司履行业主职能，负责项目的建设管理，不直接参与项目施工。项目施工单位、设计单位以及监理单位由项目公司通过招标确定。业主的主要职责是确定项目建设标准、验收标准和支付回购款项。　　项目运作示意图如下：　　完全bt方式适用于工程技术成熟、技术标准明确、投资规模较大，且业主无工程建设管理经验或能力的工程项目。　　此方式的主要优点为：一是有利于扩大投资者的选择范围；二是由bt项目公司作为主体进行融资，可降低投资者的投资风险，拓宽融资渠道；三是项目结构清晰，建设协调、管理的各个环节衔接紧密，业主进行工程管理的难度较小；四是建设风险全部转移给项目建设方承担，业主的建设风险较小，同时，建设方具有较大的自**和利润空间。　　2、bt工程总承包方式　　bt工程总承包方式是指通过招标确定项目建设方，建设方按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程的承包，并承担项目的全部投资，由业主委托指派工程监理，项目建成后由业主回购的形式。此种方式的特点为：　　（1）工程施工直接由建设方承担，无须进行二次招标，项目建设方必须为同时具备投融资能力和相应建设资质的工程总承包企业或联合体。　　（2）业主直接和建设方签署bt投资建设合同及工程总承包合同，一般不组建项目公司。　　（3）业主通过聘请工程监理公司或设立工程监管机构等方式对建设方进行履约管理。　　项目运作示意图如下：　　bt工程总承包方式适用于工程技术较为复杂、投资规模较大，且业主具有一定的工程建设管理经验或能力的工程项目。　　bt工程总承包方式的优点与完全bt方式基本相同，主要区别在于项目建设方必须同时具备投融资能力和施工总承包资质,且一般不成立项目公司。　　3、bt施工承包方式　　bt施工承包方式是指通过招标确定项目建设方，建设方按合同约定负责工程施工及投资，项目验收合格后由业主回购的形式。此种方式的特点为：　　（1）工程施工直接由建设方承担，项目建设方必须同时具备具有投融资能力和相应资质的建筑施工企业。　　（2）项目规模较大，通常一个项目拆分成若干标段实施。业主直接和若干个建设方签署bt投资建设合同。　　（3）建设方只负责工程的施工，业主负责工程全过程管理，设计单位和监理单位的管理由业主直接负责。　　此方式适用于工程技术难度较大、不确定因素多，且业主具备较强工程建设管理能力的项目。和传统建设方式相比，此方式的主要区别在于由项目建设方负责工程的资金筹措。　　（三）bt方式实施中应注意的几个问题　　bt方式的实施过程和传统建设方式基本相同，在此不作详细阐述，重点就实施中应注意的几个问题进行简要说明。　　1、选择合适的项目实施结构，兼顾参与各方利益　　在确定项目实施结构前，首先要对建设项目的工程特点、前期工作情况、业主的需求和管理能力，以及潜在投资者进行深入分析，以选择对应的实施方式。同时，项目实施结构应把握“放而不乱，管而不死”的原则，作到既能保证项目建设方一定的建设自**，又能最大程度的保证工程质量，维护项目业主的利益。　　2、严格投标人的资质标准，对投标联合体各方的关系要有明确的约定　　根据建设项目的投资规模和建设特点，在项目招标时应对投标人的投融资能力和建设能力提出明确资质标准，投标人应具备承担bt项目投资建设的能力和经验。　　同时，由于城市基础设施项目投资大，项目实施难度大，在项目投标时，投标人常以组成联合体的方式参与项目投标。但在项目实施时，由于各投标联合体的利益不一致，经常会出现联合体内部“扯皮”的问题，影响项目的顺利实施。为避免此类情况的发生，在项目招标时，应在招标文件的联合体协议中明确约定各联合体成员的权利义务关系，特别是对各联合体的出资额、负责的工程内容等情况要明确约定，避免“扯皮”情况的发生。此外，联合体成员的定位要明确，要尽量引导优势互补的企业组成联合体。　　3、完善监管体系，杜绝分包、转包行为　　在bt项目中，工程分包和转包情况比较普遍，是影响项目工程质量的重要风险因素。为避免此类问题的发生，可采取以下措施：一是在招标文件中对项目的分包、转包情况进行详细和明确的约定，禁止随意分包和转包；二是建立健全监管体系，业主应组建监管机构，对工程分包情况进行严格管理。　　4、扎实做好前期工作，明确建设标准和工程接口　　要成功实施bt项目，必须在项目提出、规划、可行性研究、投资者的选择、规划设计方案、开工建设等各个环节保持一致性和前瞻性，扎实作好项目前期工作，明确项目建设标准以及项目与外部工程的接口。项目前期工作特别是规划设计方案的稳定程度、设计深度对项目成功实施与否影响极大。如设计方案不稳定，就可能导致工程变更、洽商等一系列问题的出现，项目投资可能因此大幅度增加。此外，编制建设标准时要做到深度适当，可操作性强。　　5、重视专业中介机构的作用　　在项目招标过程中，聘请中介咨询机构为项目融资结构设计、招标文件、合约起草谈判等方面提供专业化协助，可以更大限度挖掘潜力，规避风险。　　三、政策建议　　在国内基础设施建设领域，bt方式作为一种新型的融资建设方式，诞生的时间短、实践经验少，在实际操作中需**有关部门在立法、审批等环节进一步予以规范，以促进bt方式在基础设施项目中的广泛应用和健康发展。　　1、建立健全bt相关的法律法规　　目前国内没有专门的bt方面的法律法规，使得bt项目在实际操作中缺乏明确的法律依据，给bt项目的实施带来了一定的难度。bt项目资产到底属于业主还是项目建设方，建设方的资质要求，是否需要成立bt项目公司等问题亟需明确和规范。建议有关部门加快立法步伐，尽早**专门的法律法规，使bt项目的实施更加规范，有章可循。　　2、明确bt方式的税收体制　　在bt方式下，项目竣工验收后移交给业主实际上是一种资产转让行为，业主向建设方支付的项目回购款时，按现行税法，项目建设方需要缴纳资产转让的营业税金。由于在施工环节，建设方已经缴纳了建筑营业税，如果再缴纳转让资产的营业税金，等于是双重纳税，无疑将加大项目的运作成本。鉴于bt项目的特殊性，建议有关部门尽快明确bt方式下的税收征收体制，避免重复纳税。　　3、明确bt投资建设管理体制　　bt方式既是投资方式的创新，又是建设管理方式的创新。bt招标是按工程招标的方式由建设主管部门负责管理，还是归入项目法人招标或特许经营招标的范畴由**等投资主管部门管理，目前其界定还不清晰，各部门在管理bt项目时职责分工相互交叉，定位也不明确。建议有关部门尽快明确bt项目的投资建设管理体制，明确职责分工，以避免多头管理，职责不清。　　我就是做bt的。我们这边是先贷款做项目，完成后交给业主回购，分三次付完回购**（40%、30%、30%。交工、满一年、满二年）。成立工程管理指挥部，下属几个项目部，工程是自已的项目部做，监理业主指定。在建设期间，管理指挥部履行“二”业主职责。做了几年下来，与业主关系还不错，工程质量比先前招标项目强多了，利润也还说的过去。bt项目在较发达地区还是值得推广的一种形式. 20210311