金融性国有企业不适合 国有资产企业法 的规定对吗？

发布时间：2007-11-16 主题：我国国有资产管理法的若干热点问题 主讲：顾功耘教授 时间：2007年11月2日 地点：中财大厦二层模拟法庭 　　主持人：今天我们很高兴地请到了华东政法大学，顾功耘教授给我们做讲座。顾教授是全国著名的从事《商法》、《经济法》研究的一个著名的学者，我跟顾教授是认识二十多年了，当时都在读研究生。这次顾功耘教授是到北京大学参加北京论坛，昨天才开始的，还要开两天，我们今天是从**赶过来的，本来会议完了有晚宴，我们都没吃，就直接赶过来。我说这个细节就是说明顾教授他对我们中财法学院请他做讲座很重视，开会很疲劳，但是他支持我们法学院的学生学术活动，为此我代表法学院对他表示感谢，下面请顾教授给大家讲课。（掌声） 　　顾功耘：非常高兴今天来到中央财经大学，郭峰教授刚才已经讲了我们是朋友，他提出让我给大家讲一讲，我个人水平有限，只能是今天跟大家做一个学习法律的交流。讲的题目是临时我想讲的题目，就是关于国有资产立法的几个问题。因为今天我事先准备不是很充分，没有任何材料，可能会涉及一些数据我讲的不是很准确，主要是跟大家谈一些研究的思路，考虑一些问题。大概是讲一个半小时左右，后面留一些时间大家有什么问题可以互相交流。 　　这个ppt文件准备讲几个问题。第一个问题是关于国有资产立法的经济背景，我们在讨论的问题整个背景的情况。第二个是对国有资产法的性质和地位的一些讨论。第三个关于国有资产法的结构与体系，第四个是关于国有资产监管立法的问题。第五是关于国有资本经营立法的问题。最后一个讲国有企业本身运作立法的问题。那么里面可能有很多问题不会讲深，就是提出一些想法和问题跟大家进行讨论。 　　关于国有资产立法的经济背景，主要是让大家了解一下目前我们**国有资产立法的情况，临时地搜集了一些资料。现在我们的国有的经营性国有资产，我强调一下我们所讨论的重点是经营性的国有资产，在前两年就是人大**会底下财经委员，已经开始酝酿了国有资产的立法。这个立法碰到第一个问题就是涉及多大的范围，是不是把所有的国有资产都列进去，还是专门针对，比如说我们这里所说的经营性国有资产。我在一开始研究这个问题的时候，一直坚持认为经营性国有资产应该单独立法，不能把**机关的财产、国有资产、事业单位的国有财产跟企业里边所从事经营活动的国有资产一起立法，因为这样放在一起立法，实际上研究什么？就是保护的方法，保护的一些政策是完全不同，这种财产所用的目的完全不同，**机关的财产是直接作为行政性的开支，跟经营性的资产性质完全不一样，搞一个统一的立法是不可能的。好像这个问题据说到目前意见还没有完全统一，我个人看现在最主要的是要针对在国企的国有企业，就是经营性的国有资产专门进行立法。 　　这个立法后面从我刚才提纲里面可以看出来，具体解决关于经营性国有资产的监管问题、经营问题，以及具体的企业怎么运作，后面我们一个一个再讨论，我这里还是强调国有资产首次定位的是经营性的资产，经营性国有资产分布情况，是有中央企业和地方企业之分，一部分是在中央企业，一部分是地方性的国有企业。中央现在直管的国有企业主要是由国资委，这个大家可能都知道的，**成立了一个国有资产监督管理委员会，**监督管理委员会他现在直接管辖的中央企业，前几年接手的时候是一百九十多家，经过这几年重组最新的数字我印象是155家。根据现在的计划应该是2010年，这个总数降到80家到100家。现在这些中央企业150多家这个统计数字是2006年的数据，全年实现消费收入这里所说的是八万亿左右，实现的利润是7200亿，后面有一个2004年是4880亿，到2005年是6000亿，每年以1000多亿的增长速度增长，今年可能要达到将近9000亿，每年按照这样一个幅度在增长。上交的税金这里讲的是2006年的统计数据是达到了7000多亿，资产的总额达到了12万亿多，这里讲的仅仅是包括中央企业。中央管的企业我还要说明一下，不只是国资委管的企业，还有一部分中央企业没有进入到国资委管辖的范围。 　　比如说**原来创办的公司，最近转化为了**投资公司，这个不属于国资委管了，金融性的资产现在没有纳入到国资委。还有据我所了解铁路部门的资产现在没有纳入到国资委，就是这一块还有相当多的资产，这是仅仅在中央层面，地方层面就是各个省市。各个省市的资产总额现在没有完整的统计数据，我所了解的上海国有资产，中央企业是12万亿，上海国有资产在前两年一直讲是六千亿到八千亿，现在我估计也接近万亿了，现在全国加起来这个量不小。国有企业的数量包括中央企业包括地方企业现在数量，我看到的最新的数据是11.9万家，从这个总量来讲我个人看法这个量还是大了一些，改革开放前后我印象当时是报出来40多万家，这些年实际上慢慢地进行股份制改革，有的破产的破产，有的合并的合并，现在每年国有企业的数量在减少，已经缩小到了11.9万家。从国有企业的数量本身减少了，并不意味着我们的国有资产在整个经营领域里越来越少，实际上资产的量，实际经营的范围并没有减少，这一点大家要注意了。实际上在通过兼并、合并、重组，很多国有企业的规模是越来越大，有的甚至已经上市了，上市尽管我们不能纯粹讲它是国有企业，但上市了以后仍然是**控股的。比如说里面的股份资本50%以上，可能还是**投资的。 　　所以从广义来看，我们讲的国企应该是包括国有的独资企业，也包括国有的控股企业，从广义上讲把控股企业包括在内。实际上企业的数量在减小，总体的实力没有减小，控制整个国民经济的命脉这个控制力并没有减弱，这一点大家要清楚，可以从更多的统计数据说明这个问题。这里我讲了从中央国企的地位来看，中央企业在国防军工、石油、石化、电力、电信、民用航空、航运、重要矿产等开发等，关系**安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域中的企业户数占全部中央企业户数的25%，但资产总额占到了75%，国有资产占到了82%，实现利润达到79%。虽然企业的数量不多，但影响力还是很大的。国有资产现在本身的立法状况，我们现在就是从**立法的这个层面，现在不能说有立法，但是从行政的法规、规章里看这个量是不小的。这里面讲到现在国资委有一个，以**的名义下发了《企业国有资产监督管理暂行条例》，这是成立了国资委以后颁布的条例。这个是到目前为止管理国有资产方面是比较高的行政性法规，因为在它上面没有比它地位更高的相关的法律法规。 　　接下来根据这样一个暂行条例，国资委本身也包括它与其他的各个部委联合颁发的规章、规范性的文章，这里面讲到有16个规章和40余件规范性文件，今年又增加了一些，但是增加的量不会很大，各地的国有资产监管机构也相继**了1000多件地方法规和规章制度。但要分析这一些法规规章，这里也仅仅讲这个法规的体系基本形成，但是从立法的质量要求来看，实际上还有很多的差别，第一个整个立法的层次比较低，涉及国有资产这么大的量，我刚才讲的国有企业的数量现在有十几万，再加上地方可能有超过20万亿的国有资产，十几万的国有企业，现在管理这些国有资产总的法律还没有。有一个国有企业法，但是大家要知道，国有企业法还是在改革开放不久以后颁布的规定，那时候还没有提出建立社会主义市场经济体制，这个法在体制内已经不适应今天的需要，那是针对国有企业本身运营的规定，正式实施是1988年开始，到现在还没有修改过法律，实际上我们整个的宏观的经济的形势、整个的经济状况，二十年前跟今天实际上已经不好比了，很多情况都已经发生了很大的变化。尽管现在我们的国有企业还在实行，实际上我们现在大量地推进市场经济的改革，实际上在很多地方不相融，这是我讲立法的一个基本的情况。 　　前面我大致就是介绍一下这个情况，下面我讲实际涉及到一些法律的问题进行一些讨论。第一个问题讲国有资产这个法，我们要立法，这个法本身是属于什么性质的法？它在法律体系中间的地位究竟是如何？这个问题我们研究法律基础是最基础的问题，我们从法律体系来分，有《民法》、《商法》、《经济法》、《行政法》、《刑法》。对国有资产进行立法，国有资产立法本身立法性质是什么？当然一个法可能会涉及到很多法规、法律的规范，比如说关于国有资产我也要应用刑法的手段来保护，也会涉及到一些刑法规范，除了刑法规范一般比如说经济的责任，涉及到整个在参与市场活动的责任，立这个法究竟是什么性质的法我们要搞清楚，或者是里面有一部分涉及到《民法》的问题，有一部分是涉及到了《经济法》的问题，哪些部分是涉及到了《经济法》的问题，只有定性准确才能够把这个法律很好地列出来，然后才能够按照不同的法律思路、法律的原则具体地加以贯彻执行。 　　现在我们如果说研究《民法》、《商法》或者是《经济法》几个跟市场经济相关的法律，你真正研究、搞清楚的话中间有很大的差别，《民法》有很多的规范是有很大的区别，《商法》和《经济法》有很多的区别，我们在进行国有资产立法的时候，究竟把它放在哪一个法律部门里进行考察？从现在很多一些专家的看法来看，很多人还是把有关国有企业这方面的法律认为是《商法》的范围，我们国有企业改革一直到现在还都是提，要让我们的国有企业成为独立的市场企业，成为自负责任的法人企业，国有企业的改革方向这么多年，就是朝这个方向发展，自负盈亏、自己发展的，自己承担法律责任的一个法人准则。 　　这个发展我们今天也有教授提出来。过去都是国有企业承担很多的社会的责任，现在我们提出了由企业承担社会责任，要它赚钱，因为以前国有企业不赚钱，现在要让它赚钱，我们一直讲自负盈亏，让它独立承担责任，这个所谓盈利性的法人，在《商法》上就是商人。学《商法》，《商法》里面的主体，主体就是商法人，商法人讲的公司就是商法人，国有企业保证自负盈亏，本来承担了各种各样的企业，社会上的责任加在国企身上，活不了，后来改革，改革以后让它盈利，做真正的商人，今天我们又讲社会责任了。当然这个里面我们从理论上讲就是企业的本身的社会责任还需要研究，我就是从另外一个角度提出一个问题，国有企业你现在改革成一个现代市场的主体、成为了一个商人，为什么**要拿那么多的资产投资，自己成立那么多的商人？这个问题我是一直做一个问题在思考，为什么**要创办那么多的商人？一个一个法律就是一个一个商人，为什么**要创办？国有资产创立这么多商人都是为了盈利，盈利跟社会性的民间企业的盈利究竟有没有矛盾？有人说没矛盾，我总感觉到好像有矛盾，也是困惑我们的研究者，这个问题一直在研究。你**拿出那么多国有资产创办商人，民营企业也是按照《公司法》、《商法》创办企业，为什么**创办那么多公司企业，民营企业也是创办那么多企业跟他竞争，这个竞争能不能公平竞争？ 　　我一直在思考这些问题，我们自己感觉把国有企业，在最后搞成一个符合《商法》上或者是《公司法》上的商人，我认为改革的方向还是有些问题。不能说我们改革就是错误的，因为过去的国有企业不行，我们一定要有转化的过程，要让它赚钱，整个国企不行，你不赚钱怎么办呢？我们经济发展不下去了，那么多重要的行业被他占领了，占领了以后不赚钱，改革也不能说把国企都改掉，都改成民营企业了。后来提出了国有企业改革，作为一个市场的主体朝这方面努力，努力到今天，就是我今天提出的几个问题，我们要回答。因为你发展到今天不能回答这个问题，我认为下面的改革有一些问题了，方向不明。当然**有关部门，尤其是国资委他们也在思考这个问题，自己管那么多的国有企业，他自己做大股东，他说代表**出资人。 　　什么是出资人呢？出资人就是大股东，他怎么做大股东？国资委在考虑这个问题、我们也在考虑个问题，学者也在考虑这个问题，思路不一样。我这里提出一个性质，我个人感觉重点解决的是它究竟是从属《商法》研究国有的资产投资、国有企业、法人，还是要从另外一个角度来研究，也就是《经济法》研究这个问题。我刚才提出这个疑问，我认为就是说作为国有企业，首先看你资产的性质，你资产的性质是什么呢？原来在企业法上面是全民所有制财产，是所有的人都有这个所有权的。这个问题学术界也是有不同的看法，国有就是国有，为什么要叫全民所有？**有一个教授王相明他在前几年对我们的改革提出疑问了，国有资产是你也有我也有。后来北京大学的张维迎教授反驳他，你也有，我也有，你什么时候成为国有资产的持有者了？你不是刚开始是**人，后来去美国留学，然后又到**大学当教授，我国有资产有你的份吗？ 　　现在提出这个问题，是不是有你的份？全民所有究竟包括哪些人？是不是所有人都有一份？按照这种推断的话，现在比如说**我们还没有统一，**的所有的人是不是我们的国有资产都有他的一份，他也是我们**的一个组成部分，国有范围究竟在什么范围？这个在理论上实际上也是值得研究的问题，但是不管怎么样，国有的这些财产应该说它不是直接从属于某一个人或者是某一个团体，应该是属于公共的财产，也就是说它的公共性这个性质是不可能改变的。既然具有公共性的财产，你的投资我刚才就提出了疑问，为什么要投资盈利？当然也有人解释，去盈利最后还是为了全体人民，我去赚钱了，回过来还是为了全体人民，道理也是讲得通的，但是你**是什么呢？掌握着政权的，你**手中是有权利的，你自己拿着财产赚钱，一般的老百姓也投资办企业，**也办企业，走到一个市场里，不可能是两个不同的市场，我们搞市场经济目的是进入一个统一的大市场。这里涉及到《经济法》里的公平竞争，能不能公平竞争？我提出一个问题是什么？既然国有的资产性质是具有公共性的，国有企业我认为是要办的，并不是不要办，但国有企业不能定位为商人，是商人就是进入市场，生产商品，商品就是在市场经济根据供求规律，然后去赚钱。 　　你具有公共性的财产应该用于什么？应该用于生产公**品、应该是提供公共服务，这样分开就不会形成一个市场上国有企业跟民营企业竞争，有关**部门利用权利。另外你没有办法利用权利了，这个问题也就解决了。也就是国有资产我也投资，但是我不去到市场上跟民营企业竞争，我投资是提供公**品，我投资是提供公共服务，这样子跟国有企业性质统一起来，不要归到商人里面去，你不归到商人里面去，就不用完全适用《商法》。如果提供公**品和公共服务，有的可能是赚钱的，有的不一定赚钱，有的可能还要亏，有些公**品民营企业不干的，民营企业是一定要赚钱的，不可能投资亏本，任何民营企业也赔不起来。但是公共服务一定要有人投的，谁去投呢？民间不投，**就投，**的资产本来就是用于公共目的的，你就得去投。这些年我们**经济发展很快，这就提出来一个什么问题？就是说你的经营、发展和社会的发展不协调，经济的各种gdp指标不断地上升，基本的生活状况也在不断地改善，但是我们改革不仅仅就是纯粹为了经济的问题，现在老百姓从另外一个角度提出了一个问题，不仅仅是生活的问题、社会的问题，还要有精神生活，光是发展物质生产还不行，就提出了物质文明和精神文明的问题，精神文明提供的设施、条件从全社会来讲投入是相当地少。 　　大城市、中心城市一个体育馆，一个音乐厅，但是有很多中小城市有多少这种公共设施呢？在城市这些年改造我所了解的，本来城市里面过去有图书馆，改革开放慢慢把图书馆开店了，开茶叶店、开百货店。因为图书馆没有钱维持，赚不到钱。现在老百姓提出了受教育的需求，学习文化的这种需求，现在很多地方图书馆投资都很少了，再加上现在普遍反映的这种因为贫富差距造成的，一部分人受教育他没有能力。有的买房子没有支付的能力，还有看病看不起，社会的各种矛盾就出来了。但是我认为这个矛盾，一方面还要发展经济，但是现在最主要的是因为**的公共服务跟不上，教育如果说穷人的孩子读不起书这个是谁的责任呢？你仅仅是教育主管部门没有用，教育主管部门说我这个教育发展很快了。大家知道现在扩招越来越大，造成了很多专业招的人很多，就业成为了问题，造成了很多重复建设，但实际上真正需求量很少，其中包括我们法律专业。像上海我所了解的现在二十多个法学院系。但是真正的工作，**每年接收几十个人了不起了，据说明年可能稍微扩大一点就是招几百人，但是几百人我们这么多学法律的也安排不了，还有一些专业比我们法律还要严重，发展的速度应该是非常快的，但是你要保证穷人都能够读得起书的话**就要投资。 　　你为什么自己办企业，不拿来办教育？你说教育不够怪谁呢？另外房地产也是这个问题，说穷人买不起房，拼命地批评房地产商为富不仁，你们为什么把房价抬得那么高让老百姓买不起房，老百姓买不起房是不是商人的责任？开发商是商人以盈利为目的的，我房地产开发规格高、我的成本高、我的房地产开发的设计的好，当然要卖高价了。房地产商有不同的层次，有的房地产商专门开发高档的房子，有的人开发一般的房子，是根据自己的市场情况来考虑自己的定位的，现在我们把老百姓买不起房子责任推到开发商身上，**强令把房子价格压下来，也不管你是**还是上海，也不管**还是北京，都是一样对待，你说这个讲道理吗？管市场经济这么管吗？老百姓要买房子向开发商身上推责任，好像他们没有做好。 　　按照我的做法，开发商完全按照市场的规律，他造房子，如果卖不出去是他的事情，如果有人操纵市场按照法律抓那个操纵市场的人，谁在操纵市场你**抓，你不抓啊。就像在证券市场一样，你说有人操纵证券市场，你把人抓出来，你不抓人在那空叫，谁破坏市场抓谁，只要没有人操纵市场，房地产市场不是说你**想高就高想低就低的，市场就是市场，但是你**想要调控这个市场，你**想为穷人做事儿，你可以造一批房子，以很低的价格卖给穷人，你这边价格低了，很多人不去买他的房子了，他还开发高价的房子行吗？他也有他的经济性，他拼命造房子卖不出去，我**也造房子，以很低的价格卖出去，这个房价慢慢地就下来了，不压也会下来。我怀疑**驾驭市场经济的能力在这方面没有体现出来，现在大家还是普遍反映房价还是压不住，北京在涨、上海也在涨，这个是根据我们市场价格，实际上有一个市场本身的规律，而**要干自己该干的事儿。 　　我刚才讲了公**品，穷人住房子应该作为公**品来开发，**应该来投资，你开一块地可以不花钱，本来是**的地，造房子规格低一点，造价低一点，然后卖给穷人，其他的问题跟这个问题都有关系，而且都是很类似的问题，现在这种情况你既不能完全由**包下来，所有的房子不要开发商开发了，全都由**来造也是不行的。两方面，一方面靠市场，让商人开发和经营，让他去赚钱，他赚得越多开发得越多，就像我们生产日常用品也是，哪个商品赚钱他就去经营，哪个商品不赚钱了，量慢慢慢慢地少下来，大家不生产了，这个道理很简单的事儿。所以**应该干**应该干的事儿，我说的意思是国有资产的重点，你要成立国有企业干什么？主要是生产公共品，跟你的国有资产性质是一致的，如果生产不公平的话，不能用《商法》调整，变成了经济法的问题了，因为经济法我们在研究的时候，教科书也学过，《经济法》里面有一个社会整体利益的观念。 　　《商法》维护的是商人个体的利益，这个是《商法》核心价值观，《经济法》的核心价值观是什么？就是要追求社会整体利益，我们《经济法》讲到宏观调控，为什么要宏观调控？为了社会整体的平衡，对市场监管，为什么要监管？考虑到市场不要发生整体的风险，控制风险，要经济平稳地发展，要发挥**的作用，国有这一块我认为也应该归到《经济法》里面来解决，应该是属于经济法的范围，也就是说国有资产是公共性的，因此国有资产的整个管理和经营都是围绕着生产公共品，为了社会利益考虑，而不是单纯地说**这个部门投资，那个部门投资。然后说是为了全民，实际上是地方利益在里面强化。 　　我们那么多国企，除了上交一些税收，真正的盈利**没有拿到过，最近一两年国有企业**才开始分红，**投资办了这么多企业没有分红，全民怎么想你了？我办国有企业是为了全民赚钱，但是赚这么多年，除了税收这一块你收了多少红利？既然没有收到红利，民营企业征税我也可以收到税啊，国有企业的利益被地方化、被部门化了，在一些垄断行业工作的，那些职工待遇都很好。你那个企业，石油也好、你的电信也好，你不就是垄断着**的资源吗？电信本身也是垄断的一个资源，你垄断了资源说是为了全民，实际上全民分享不到这个成果，所以你还不如不提以盈利为目的，我就是为了公共利益，你公共利益每年投资了多少？解决了哪些问题向社会公布，让大家都知道，究竟我们老百姓享受了多少？成果这边我能得到多少，通过提供公共品让大家感觉到我们确实有主人的感觉，这个问题如果从这来分析，分在《经济法》里很自然了，我是把国有资产有关的立法看成是《经济法》里的。我的基本考虑是说，你的国有资产应该是全体人民的利益，社会整体利益来划分，你不能乱投资，不能到市场上征地嗯、不能跟民营企业竞争，竞争到最后你不行了，你肯定要用权利，你不行了，把权利集中上去跟民营企业对着干，民营企业处在竞争很不利的状况下。我把国有资产的立法是从这样一个角度考虑的，所以像这个问题现在有很多人没有人接受我这个想法，但是我希望把我的这个观点推销出去，这样子促进我们国企、我们国资委朝着深化的方向改革走下去，沿着老路走下去。 　　地位从国有资产来讲，刚才我讲到了总量那么大，真正地管好立法是需要的，有人讲搞什么东西？国有资产还要立法吗？都要私有化了还要立法吗？这个当然有点太极端了，我刚才讲的国有资产不是要搞私有化，国有企业还是要的，国有企业既然存在，国有企业既然还有应有的作用，我们把这一部分资产管理好，把这一部分资产用到真正人民需要的地方去，需要立法规范参与到这个过程中间所有人的行为，资产要有人监督，监管市场行为，也有经营的问题。就像我们学校一样，学校搞得好也不是简单的，要作为一个事业经营，国企也有经营的问题，也有运作的问题，怎么运作？都要有规范的，没有规范怎么运作？国企从过去历史的教训当中容易滋生**，因为资产是公有的，那些具体管财、管物的那些人总是想方设法地往自己口袋里捞一点。这个国企给他弄一套房 20210311