如何认识法律中公平与效率的关系

法律：——效率之探究内容提公平与效率是一对有着微妙关系的范畴。本基本概念入手，找到分析他们的几个切入点，进行试探性的解析。关键词：法律 公平 效率 法律上的位置 基本权利公平和效率的相会，似乎有着相当的必然性。当一个理论范畴的探讨达到了一定的水平，各种本体的、价值的和技术的问题都会交织，甚至纠缠为难以一言道明的混沌状态，而一旦这种状态经过适当的解说，也许就意味着理论的重大突破。一般而言，法学家眼里的公平概念是来自本家，而效率则借自它说。法律最初的意义里就有公平正义公正的因素，而效率则经过了一个过程才被引进到法学研究中的。博登海默说：“正义有一张普洛透斯似的脸，可随心所欲地呈现出极不相同的模样。当我们仔细辨认它 并试图解开隐藏于其后的秘密时，往往会陷入迷惑。”然而，法学上对于公平的最低意义上的共识也不是不存在的，**的“平之如水”也好，西方的法的“公平、正义、权利”意义也好，苏格拉底“合乎法律的就是正义的”也好，说明公平正义很多时候首先就被定义成了法（律）本身，随之的问题就是如何展开公平正义的场景意义了。相对而言，效率是如何与法律对接这个过程，多数人语焉不详，或者仅仅提到了“效率个经济学的概念”，甚至对于效率的认识，尤其是效率如何与法律对接的问题还比较的模糊。苏力说过：“有时印象是靠不住的，因为，一个过于宽泛的概念往往会模糊一些重要的差别，并因此强化人们的某种既定的印象。”可能找到的几乎所有的论述都是模糊的描述，甚至是牵强的揉和，问题于是愈加不明。很大程度上，我们要借助于习惯的理解，因为习惯的说法已经很难改变。“法律的公平”，“法律是公平的”，“法律保障公平，维护正义”，说明公平不仅是法律的本体的问题，还是法律的性质问题，也是法律的效果问题。“法律效益”、“法律的效益”“法律保障效益（效率）”却总不如法律效果、法律时效、法律实效来得明确和顺利。其中，法律效益已有约定俗成的法学意义了，大体是符合法律的效益之意。“法律的效益”主要是法律经济学的一个概念。法律经济学是“研究物质生产同法之间相互关系极其发展规律的科学。其核心是分析研究法律的经济效能。” [1]当今，法律的社会效益价值也是越来越被发现和重视了。相对而言，公平永远离不开法律——因为不公平的法律往往被认为无效，而效率（效益）则有可能偏离法律的正轨，如“犯罪的效益”问题。一开始提出法律的公平的人或许只是点破了一个尽人皆知的事实；而一开始意识到法律与效率关系的人肯定是很伟大的，因为他或许不知道，他已经打通了一种从经济到**的沟通。公平与效率是法律的两个基本价值。而既然可以把两个有着不可测关系的词语放到同一个构架下，足以说明法的价值的包容性 。总归法律的两个价值取向和社会的关系以及他们各自之间的关系，最后似乎要归结到一个跳不过的圈子——法律是社会的一部分，法律却要作为“社会的控制”和评价手段。这样一个逻辑上的悖论大概极少有人去注意。公平与效率的概念解析效率是纯客观的概念，而公平是有主观的成分的。公平以及大体与之等同的公平、平等[2]、正义、公正等概念，有着很高的包容性，这使得我们尽管可以在经验的意义上感知公平正义，却很难给公平正义下一个普遍接受的定义。博登海默说的普洛透斯之脸也好，凯尔逊说的“我不知道也不能说出什么是正义，即人类所渴望的绝对正义”也好，都证明了这一点。效率概念来源于经济学。“效率”是指用多少活动实现多少目的的比例。或说投入和产出的比率，特指以促进个人财富和社会财富的积累为目的，用最小的投入得到最大产出的收益状态；[3]萨缪尔森说：“效率意味着不存在浪费。”《现代汉语词典》上“效率”为：机械、电器等工作时，有用功在总功重所占的百分比；单位时间内完成的工作量。卓泽渊教授的法理学中关于“法的效益价值包括法律上的效益[4]价值和法律外的效益价值”的区别是很有意义的。其认为，法律上的效益是指法律的制定、执行、遵守和监督上的产出减去投入的结果；法律外的效益是指在法律作用之下的、法律之外的社会方面的产出减去其投入后的结果。[5]但是，这一简单的区分仍然存在问题。法律上的效益如何衡量，是看有多少犯罪率吗？法律外的效益范围如何界定，凡是不违法的效益都要计算在内吗？人们对“公平”与“效率”二者关系有着不同认识。有学者认为“公平”与“效率”是辨证统一的，相辅相成的，有“公平”与“效率”，有“公平”与“效率”。而有的学者则认为“公平”与“效率”是相互对立的、矛盾的，是冲突的关系，如果过于强调“公平”就会牺牲“效率”，反之，如果过于讲“效率”也就会影响“公平”。而既然说二者是对立的矛盾的关系，那么就必然存在一个谁先谁后的取舍问题。因此，无论是追求“公平”，还是追求“效率”，都要在对立面所设定的极限之内寻求平衡和调和的方案。甚至由此划分改革派与保守派，认为改革派往往强调和突出“效率”的地位，保守派往往捍卫和支持“公平”的优先地位。也有人说，不论是“公平”还是“效率”，既然作为社会治理的目标和原则，就必须接受终极价值标准的审视。社会创建一切原则和制度的最初目的，即终极目的都是为了增进全社会和每个人的利益总量，这无疑是衡量一切社会治理体系优劣的终极标准。“公平”是社会治理最重要的道德原则，是一切制度和组织必须遵循的价值准则。过分突出“效率”，而把公平放在一个次要位置上显然不合适。这不仅与我们追求共同富裕的社会目标相矛盾，而且忽视“公平”也未必能够实现“效率”的提高，甚至还会为此付出更大的经济与社会成本。[6]多数的法理学教材在对公平与效率的关系进行分析，都在最后得出结论：坚持“效率优先，兼顾公平”的原则。[7]我认为，单纯的对概念进行分析会把问题引向空洞化。所以，下面进行举例和综合解析。举例解析的好处1、甲、乙两人，甲为法学家，乙是无学才之乞丐；现有法官一职，求其中一人。方式：抓阄。结果乙有幸胜出，成为骂名法官。问：公平吗？效率吗？2、甲、乙两人，甲为经济学家，乙是无学才之乞丐；现有某企业总经理一职，求其一人。方式：考试选拔。结果，甲胜出，几年后成为跨国公司的董事长，乙日渐落魄，终于饿死。问：效率吗？公平吗？ 引出的问题及简要分析：1、 公平与效率的主体：个人、他人与社会？我们所说的公平与效率乃是有不同层次的，有对甲乙而言的公平与效率，有对社会而言的公平与效率，应当有所区分。在涉及到公共利益时（这里注意区分与**利益的差异），毫无疑问，我们应当将社会放到主体位置上来。而且，**应当在必要的限度——这种限度已经由经典的**专家做了大量经典的论证——之内完成这样一个保护公共利益的任务。这里可以借用林肯的一句话：“**的合理目标是，为一个群体的民众去做他们需要做到，但以个人之力不能做到，或者不能做好的事情。”功利主义主张的“最多数人的最大利益”是一个理想状态。如果只是涉及到私人的利益，也应当尽量考虑适当的方法，这种方法最好应由专业的和权威的机构和人员完成。大体上讲，确定了一个社会的基本秩序之后，具体的、单个的小秩序就放手由当事人自己去解决了。在一定的条件下，完成既有确定性又具有一定的风险性的各种活动。2、 公平与效率的范围以及适用范围：经济、**与法律？效率是纯客观的概念，而公平是有主观的成分的。公平与效率有纯粹经济领域和社会领域之分。对于纯粹经济领域，毫无疑问，永远是需要讲究效率的，公平则是起着效率的纯粹工具性作用。因为经济的本质作用或者说资本的本性就是增殖。无论何种的手段都必然是围绕着这个唯一的目的来进行的。任何对于经济规律的挑衅何破坏都必然将对应恶劣的后果。我们常犯的错误就是常常把公平当作理由来破坏又效率的经济活动。另外要注意的一点就是**的宏观调控是克服市场缺陷的手段，用好了也就是符合规律的，也是有助于整个的市场的繁荣和发展的。这里，尤其要注意，区分这个纯粹经济领域的界限的关键就在于，在确定规则之前还是之后。确定规则，大致由法律和市场自生规则完成。法律的作用体现在对市场主体资格、物权规则、市场秩序、宏观调控、产业管理、社会保障[8]的充分论证和确认，而一旦确认了这个规则体系[9]，我们就应当去遵循规则来游戏。对于社会领域，应当公平与效率并重。**和社会领域，讲究的是正确前提下的效率，而非单纯的令行禁止——因为最终的效果或许是更好的说服。尤其是很多领域的社会改革，如果不经过深刻的论证和探讨，找不到一个合适的正义支撑点，很难说是好的，也注定是很难成功的。3、 公平与效率的层次以及矛盾的由来及解决：在社会领域公平与效率有着一定的冲突。尤其是我们经常提到的分配领域——这也是中央“效率优先，兼顾公平”政策的适用范围。[10]，是吃大锅饭还是多劳者多食？这也是我国的传统问题。是完全的按照经济规律还是设置一定的安全底线，对于规则的缺漏产生的问题进行一定的补救？将是下面要涉及到的问题。公平与效率在法律上的位置明白了公平与效率的适用范围后，我们还应当注意，这两个词的波及面是很大的，几乎每个问题都与这个纬度有着天然的连接。从法律的圈子里看，我们可以有以下几个问题可以探讨：首先应当明确一点：法律的制度价值，法治的本质要求，我国依法治国的基本方略都昭示着：一切行动要合法。无论是哪个社会层面的问题和哪个个人或团体的行动都首先应当合法最起码不违背法律，这是坚决的彻底的无条件的（除了特定领域的理论探索：如良性违宪问题）。法治的首要问题就是严格依法办事，并且要求法首先是制定良好的法律。所以，公平首先应当是个外部的标准，是对于法律的制定、司法和执行的考量。同道德不同的是，它已完成了外部标准的内在化。而效率也是可以作为衡量整个法律制度运作的标准。法律经济学就是针对这一点来的。效率也完成了外部标准的内在化，其中，经济优位原则成为一个民法（物权法）上的解释原则。因为在作为黄金解释原则的目的原则中很大一块是留给经济原则的。我们也不难理解，如果出现判决的两可时，法官考虑经济原则的合理性。法律在设置基本原则时，在进行权利构建时，巧妙的解决了这样的问题。比如私法上的民事权利能力和民事行为能力的区分，一个是绝对的普遍的资格，一个是实际的权利的实际取得。因为权利有可自愿放弃的性质；公法上的权利，如各种**权利，选举权和被选举权也有类似的问题。[11]但应注意：**，人的基本**，体现出最高的价值，有不可放弃、不可转让、不可替代等独特性质。人的基本**，尤其是生存权体现出最高的价值，胜过其他的一切理由。我们说“法律面前人人平等”，事实上，只有基本权利才应该完全平等，而非基本权利则应该比例平等。而且，当基本权利与非基本权利发生冲突时，基本权利的分配应当优先于非基本权利。关于规范分配关系的法律，基本的如民法——我国现阶段是民法通则为中心的各项单行立法包括即将**的物权法，另外如税法、各种关于福利或奖励的法律。在这里，法律只是一个规定，规定人民的意愿或说体现在立法的精神上。本质上讲，公平与效率都可以归结人本身或说人的需求上来。如果没有人对于资源的需求以及这种需求的条件性，也就不会产生人对于效率的研究和对公平的探讨。对几个问题的反思：1个人收入分配要“体现效率优先，兼顾公平的原则”实际上，这是一个滥用，不合理之处体现在：分配是一个将社会资源进行配置的过程，生产、交换、分配、消费四个经济过程，如果说“按劳分配”还可以表征分配的实际指向——按照劳动的数量和质量分配——的话，“效率优先，兼顾公平”就有点不知所指了——是将社会财富优先分配给效率高的人吗？显然，我们应当首先从生产的角度理解效率，高效率的技术，对高效率的生产者优先发展和配置，这是市场经济的基本要求。另外，这个原则，应当是自在自为的。也就是说，我们首先不应当规定什么优先，什么在后。首先一点，大家都是平等的，在平等的范围内，我们通过法律的公正调节，运行社会的秩序，如此而已。2先富和后富的问题不是应不应当的问题，而重要的是用什么来保障？法律的形式意义决定了他不会主动追求实质公平。我国封建社会的失败变革的教训告诉我们当社会上形成了强大的既得利益者的时候，就很难做出真正实际意义的公平改革。不是皇帝们想**，而是不得不亡。新**的历史也告诉我们，真正实行**主义似的模式是不到时机的，同样，对于“先富起来的人”的预设应当是客观的和明智的——应当提前制定恰当的政策或是法律进行调节。刚刚提高的个人所得税的起征点就是一个很好的措施。3**的资本积累的必要和必然性有些时候是否会出现公平与效率的直接对立？例如奴隶社会不公平的社会分工提高了效率？原始社会的绝对公平为什么会必然发展到绝对的不公平，甚至连人身的人格的权利都要失去？如果现阶段仍然有着样的情况，我们将采何种态度？ 20210311