我国就业歧视及其制理措施

就业歧视治理较研究*摘　要:就业歧视界各国普遍存在的现,对社会**、经济的发及社会的稳定产生严重的负面作用,国际社会以及各国**都采取了反歧视措施。本文从比较研究角度出发,对就业歧视治理措施进行评述,同时对我国未来法律制度设计和政策取向提出建议。关键词:就业;歧视;法律;比较研究　　就业歧视是世界各国普遍存在的现象,没有有和无的区别,只有程度和有无法律规范的区别。由于歧视已经对社会**、经济的发展以及社会的稳定产生严重的负面作用,为此,国际社会以及各国**都采取了反歧视措施,特别是加强了反歧视立法。一、国际社会反就业歧视措施概述国际社会反歧视法规主要体现在国际****、防止歧视、妇女权利、就业等专题类别的**文件中,反歧视组织也包括在联合国体系下的**机构,及国际**条约体系下的**机构中。(一)国际**文件中有关反歧视规定1948年12月**通过的《世界**宣言》充满了平等的观念,它详尽列举了《联合国**》中平等权的内容。宣言总共30条,其中有十几个条款或者明确到了平等。第一条为“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。”第七条为“在法律前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。”第二十三条为劳动就业方面的条款,规定“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”“人人有同工同酬的权利,不受任何歧视。”“每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障。”“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”在**和宣言之后, 1966年12月,又产生两个重要的国际**公约,即《公民权利和**权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。该两项公约以明确的法律形式将不歧视原则编纂成为具体的条约法规范。《公民权利和**权利国际公约》规定设立**事务委员会,它应由18名委员组成,执行与公约有关的权利事务。在联合国平等与不歧视的立法体系中,《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》是专门针对宣言中关于不得歧视的某一种理由进行具体规定的主要公约。《消除一切形式种族歧视国际公约》在就业方面,规定不分种族人人有“工作、自由选择职业、享受公平优裕的工作条件、免于失业的保障、同工同酬、获得公平优裕报酬的权利”。1970年,根据联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》设立的负责监测缔约国履行公约义务的情况的条约机构,即消除种族歧视委员会,消除种族歧视委员会由德高望重、公认公正的18名专家组成,成员由各缔约国从其国民中选举产生。《消除对妇女一切形式歧视公约》在就业和劳动权利平等方面,第11条明确地规定,妇女应享有工作权利这一基本**,并列出了缔约国所承担的各项义务,以确保这一权利能得到充分和有效的实现。为审查执行公约所取得的进展,该公约设立了消除对妇女歧视委员会,该委员会由23名专家组成。(二)消除就业歧视与国际劳工标准、国际贸易问题国际劳工标准,又称国际劳动标准,一般是指国际劳工大会通过的公约和建议书,以及其它达成国际协议的具有完备系统的关于处理劳动关系和与之相关的一些关系的原则、规则。国际劳工公约的核心和宗旨是确立和保障世界范围内的劳工权利。1998年国际劳工大会通过的《基本劳工权利原则宣言》将其明确规定为四个方面的权利:结社自由并有效承认集体谈判权利;消除一切形式的强迫劳动;有效废除童工;消除就业歧视。这四项基本劳工权利,主要体现在八项《国际劳工公约》中。其中,关于消除就业歧视方面的公约包括1958年《(就业与职业)歧视公约》(第111号公约)和1951年《同工同酬公约》(第100号公约)。截至2000年2月,国际劳工组织会员国中已经有80%的**数目不等地批准了前七项公约。其中有50多个**批准了全部的七项公约,包括德国、法国、意大利、古巴等,英国和澳大利亚等国批准了六项,加拿大、日本等国批准了四项。美国只批准了105号公约。**目前加入了100号和138号公约。国际贸易中的社会条款问题主要是劳工标准问题。社会条款之所以成为问题,是由于提出者企图将社会条款与国际贸易直接挂钩,即违**条款者可予以经济制裁。早在1953年,美国**即非正式提出在关贸总协定中写入禁止不公平劳动的条款。由于其他**对于不公平的定义未达成共识,这项建议未获采纳。在后来的关贸总协定谈判以及其他场合,美国又多次提出社会条款的建议,但遭到发展**家的强烈反对。国际劳工组织也是社会条款的积极提倡者。1996年12月,在新加坡的wto首届部长级会议上,经过激烈争论后,“核心劳工标准”以显要的位置作为新议题被列入宣言之中。**加入wto,不仅在企业规则和贸易规则上要与国际接轨,在劳动法制上逐步与国际劳工标准接轨,也将是一个必然的趋势。“核心劳工标准”中一个重要部分就是消除就业歧视,这是我国加入wto后所无法回避的问题。我国虽然没有加入《(就业与职业)歧视公约》(第111号公约),但作为国际劳工组织的成员国,顺应国际潮流,积极消除就业领域中或明或暗的任何歧视,促进就业权领域中的机会和待遇平等,加强就业歧视立法势在必行。二、西方各国反就业歧视措施述评西方各国反就业歧视措施始于60年代的反种族歧视立法,后来逐渐扩展到社会的各个领域。美国、英国、澳大利亚等许多**和地区,都采取了制定反歧视法等措施来禁止任何形式的歧视。(一)反就业歧视的主要措施劳动力市场歧视的经济理论分析是制定反歧视政策措施的理论基础。西方劳动力市场歧视理论认为,歧视的根源主要有三个方面,即个人偏见、市场垄断力量、统计性歧视,并从中得出一些政策结论。概括起来包括两个方面: (1)减少歧视偏好。如果个人偏见减少,肯定会减少人们的歧视行为。西方**主要是通过立法、**补贴、教育等形式来改变个人偏见,鼓励不歧视行为。(2)减少垄断力量。市场缺陷形成市场垄断力量,是构成市场歧视的重要来源。市场缺陷主要有以下几个方面:①劳动力市场信息缺乏。②市场不完全竞争。③劳动力流动性障碍。总之,如果劳动力流动障碍是**造成的,那么**在消除歧视中就有重要作用,如果是其他因素造成的,平等就业机会等法案就起到很大作用。另外,如果少数群体受到良好的教育和培训,职分隔就很难维持,因为教育和培训提供开辟了就业机会,使得他们流动性增强。(二)反就业歧视措施的实施效果歧视问题普遍存在,可是要找到广泛支持的解决办法仍然困难重重。作为一种反歧视工具,一些政策措施的实施效果在许多情况下可能会违背初衷,使得希望帮助的人受到损失。很多**都制定了相关的法律和政策,这些法律和政策的净效应到底怎样,一直以来是歧视经济学争论的对象。主要集中在三个问题上:(1)同工同酬问题。1963年美国颁布《同酬法》规定对于从事技能、责任和体力要求相等并且工作条件相似的工作的男女劳动者,雇主必须支付相等的报酬,实行同工同酬原则;英国**于1970年颁布《同酬法》。同工同酬做法在消除性别工资差别方面是奏效的,也带来一种不良倾向,导致女性雇佣水平的下降,而且事实上,女性集中在工资相对较低的职业里,男性则大多集中于高工资的职业中,同工同酬没有要求雇主在对待具有相同生产率的人提供相同的就业和晋升机会。如果要想消除劳动力歧视,法律就不仅要求雇主对具有相同生产率的人支付相同的工资,而且应当要求他们为具有相同生产率的人提供相同的就业和晋升机会。(2)可比价值问题。基于同工同酬的问题,可比价值原则把同工同酬原则推广到要求对类似的或可比工作提供相同的报酬。具体来说,可比价值是利用专家来根据各种工作所需要的知识、解决问题的能力、责任大小、工作的物理条件,以及其他各种可能的特点来分别给它们分配点数,具有相同点值的工作将获得同样的工资,而获得较高点值的工作则将获得较高的工资。可比价值支持者认为职业是被隔离的,所以,雇主不仅对相同的工作付相同的工资,而且对可比价值的工作付相同的工资。反对者认为可比价值会削弱价格机制的作用,一些人增加了工资,有相当多的人也会失去雇佣机会。此外,可比价值提高了被保护群体主导的职业工资水平,削弱了他们寻求其它职业的动力,从而不仅不会减轻职业分离,反而会强化职业分隔。(3)雇佣配额问题。1965年,美国**实施了合同配套计划,目的在于责成厂商制定计划改变妇女和少数民族成员所面临的就业机会不平等的问题,结果是确立了雇佣配额,对雇主的雇佣活动和晋升活动产生了较大的影响,但是也产生了很大的争议。反对者认为数字雇佣目标引起了对白人和男性的反向歧视,因为有些合格的白人和男性得不到雇佣;这个计划给少数群体提供了免受市场竞争力量的庇护,削弱了市场竞争。三、我国禁止就业歧视的法律制度设计就业歧视行为在我国的大量存在已经成为不争的事实,加强就业歧视立法规制是十分必要的,在立法明确就业歧视的涵义并确立其判断规则,赋予被歧视者适宜的法律救济手段是反就业歧视的关键之一。(一)我国现有禁止就业歧视的法律规范体系宪法是我国的根本**,也是我国劳动法的立法依据和重要渊源。我国《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“**通过多种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”这不仅规定了公民有劳动的权利,而且为公民实现劳动权提供了必要的保障。为了将宪法规定的公民劳动权具体化,保持公民的合法权益,规范市场经济条件下的劳动关系, 1994年7月5日第八届****会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》。这是我国建国以来第一部全国统一的综合性的劳动法律。其中,涉及到禁止就业歧视之法律条款主要有:(1)禁止就业机会歧视,保障劳动者享有就业平等权和职业选择权。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条进一步指出,“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除**规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。(2)禁止就业待遇歧视,保障劳动者等量劳动获取等量报酬的权利。《劳动法》第46条明确规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”第48条规定:“**实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民**规定,报**备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”(3)禁止就业服务、就业安全歧视,保障劳动者享有参加职业培训、签订有效劳动合同和参加社会保险的权利。《劳动法》第八章对职业培训作了专章规定,“**通过各种途径,采取各种措施,发展职业培训事业,开发劳动者的职业技能,提高劳动者素质,增强劳动者的就业能力和工作能力”。“各级人民**应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划,鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训”。“用人单位应当建立职业培训制度”、“有计划地对劳动者进行职业培训”。《劳动法》第三章对禁止就业运行过程的安全歧视进行规定,“建立劳动关系应当订立劳动合同”。“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定”。《劳动法》第九章用大部分章节对就业中断过程的安全保障———社会保险加以规定,“**……建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。此外,劳动与社会保障部制定并颁布了《劳部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规和规章,使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化,为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。(二)我国现行就业歧视法律法规的缺陷现行就业歧视规范尚不完善,如没有就业与职业歧视定义、就业与职业歧视规范适用范围不够广(如未包括农民工和非正规就业)、就业与职业歧视内容不全、缺少有关法律责任的规定等,由此造成执法和监管缺乏依据。而其中立法的不完善是多数学者共同持有的观点。有关这个问题,研究的角度通常有两个(朱董理, 2004):一是我国目前的立法与国际劳工标准之间究竞有多少的差距,学者们对此的态度不尽相同。普遍的观点是我国现有的规定基本体现了国际劳工标准的原则。我国有关清除就业歧视主要规定于《宪法》和《劳动法》中。我国《宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法津面前一律平等。”第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”而《就业和职业歧视公约》第1条规定,歧视是指“基于种族、肤色、性别、宗教、**见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。据此有学者(常凯, 2002)总结到:“在法津的意义上。**关于就业歧视的规定基本上是符合国际劳工公约原则并符合**实际的。”这是因为,虽然“两相比较,我国法津的歧视含义没有包括肤色、**见解和社会出身”,但“就**的现状而言。我国不存在肤色差别,**见解在计划经济时期就业是个重要条件,但在市场就业的情况下并没有更多的意义。”这一观点有不少的赞同者(王昌硕, 1999):“尽管**目前在禁止就业和职业歧视方面还有不足之处。但**的政策法规与111号公约的有关规定原则上是一致的。”“总的来看,**现行政策法规基本上可保证公约各项条款的贯沏实行。”在此基础上,有学者(董宝华、邱婕, 2003)进一步指出,我国《劳动法》的规定虽“基本反映了'国际劳工标准'中反对就业歧视的理念,但其显然在范畴的广度和内容的深度上还有不足。”也有观点(张文山, 2003)认为,《劳动法》定义的范围要“远远小于第111号国际公约的范围。”二是从我国《劳动法》本身来研究目前立法缺陷,主要归结为以下几点: (1)《劳动法》的适用范围过窄。对于许多从农村进城的打工者来说不适用。(2)缺乏救济途径。我国当前法律规定的劳动争议受案范围,均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提,从而未包括就业争议在内。⑶现有规定过于原则。⑷缺乏法津责任的规定。(三)禁止就业歧视的法律制度设计为了彻底废止就业歧视行为,保证劳动者的平等就业权的真正实现,我国必须在现行《劳动法》的基础上,依据《宪法》,尽快制定《就业平等法》。其基本思路如下:借鉴国际劳工组织通过的第100号《男女劳工同工同酬公约》、第111号《歧视(就业与职业)公约》,以及发达的市场经济**如本文在前述部分所提到的美国1963年《同酬法》、1964年以及1991年《民权法》系列立法体系等系列公约、法律之规定,吸取其精华,立足我国国情,以我国《宪法》为基本依据,在我国现行《劳动法》及其配套法规、规章有关禁止就业歧视之条款的基础上,制定一部禁止就业歧视的统一性立法。其内容应体现以下基本精神: (1)拓宽我国禁止就业歧视的法律法规之适用范围,凡是我国公民的合法劳动就业行为,均应受到禁止就业歧视法的保护。(2)禁止就业歧视法的条款应涵盖就业机会平等、就业待遇平等、就业安全保障平等以及就业服务平等,禁止民族型、种族型、性别型、宗教型、党派型、户籍型等各种类型的就业歧视,尤其要淡化性别、户籍等因素对就业的影响,突出对女性劳动者的就业平等权和农村劳动者的就业平等权保护等内容。⑶除了明确规定违反此法者应承担法律责任,即行政责任、民事责任和刑事责任的原则规定外,还应制定具体的包括量化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款。四、我国禁止就业歧视的**未来政策取向制度型歧视仍然是当前劳动力市场歧视的主要特征。制度性歧视主要是由于制度不衔接,体制摩擦而引起的,这种就业歧视现象常常在转轨经济中出现。蔡?(2002)认为:“如果城市**的歧视性就业政策延续下去,**经济发展和改革所要求的任务就会被无限期地搁置”,“就业歧视将贻误**改革”。因此,**应把反对就业歧视,促进公平就业作为重要的任务来抓。(一)推进现行劳动力市场的变革**的劳动力市场是社会主义市场经济体系的重要组成部分。劳动力市场的制度建设既要考虑社会经济发展的制度遗产,也要结合自身的禀赋结构,使劳动力市场的运行在公平和效率之间得到最佳的平衡。具体来说,劳动力市场的目标模式应该注意以下几个方面。首先,社会保障体系建设应该在相当长的时期内遵循“低水平和广覆盖”的原则。社会保障应该覆盖社会的所有劳动者,不应该使城乡之间、地域之间和所有制之间存在差异。其次,建立以企业为核心的工资形成和雇佣决策机制。另外,劳动力市场的规制措施应该鼓励劳动力市场的竞争性,但是对一些破坏劳动力市场竞争性的行为必须得到有效的制止,例如,清欠工资、劳动安全等。(二)建立健全劳动力市场的宏观调控体系首先,要建立起对就业市场的监测机制,对就业市场进行动态监控,定期或不定期地对就业市场的人员结构、工资水平、流动的方向进行调查,以行政指导的方式,定期发布市场信息,尽力解决就业市场的信息不对称问题。其次,**有关职能部门在作为信息的采集者、短期对策的研究者、指导市场的调控者的同时,要进一步加强对完善我国就业制度改革等相关问题的研究,提出改革方案,为劳动力最终在全国范围内自由流动创造条件。(三)建立“公平就业机会委员会”类似机构美国的平等就业机会委员会(eeoc)是由1964年民权法案提出设立的,以负责执行法案所指定的禁止就业歧视的法律。就业平等机会委员会的功能具体如下:对就业歧视的认定或消除歧视提出建议;对于求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件进行协商、调解;研究并对公平就业政策提出建议;协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策;提供各机关团体或民众以有关就业歧视的咨询服务。建立对于就业歧视开展法律援助的机制,协助劳动者开展反就业歧视的诉讼或者维权活动。这既是反对就业歧视的事后补救措施,同时也是防止就业歧视的事前预防措施。参考文献:[1]朱懂理·健进就业与反歧视研究综述[j].**劳动, 2004, (2)∶24—27·[2]常凯·wto与劳工权益保障[j].**社会科学, 2002, (1)∶126—134·[3]王昌硕·消除就业与职业歧视———建议批准国际劳工组织第111号公约会议综述[j].**改革, 1999, (6)∶20—22·[4]董保华,邱婕·社会条款、国际劳工标准与**劳动法制建设思考[r].“国际劳工标准研究与劳动法教学国际研讨会”会议论文, 2003·[5]张文山·论国际劳动标准与我国劳动法的修改[r].劳动法改革学术研讨会论文, 2003·[6]蔡?·就业歧视将贻误**改革[n].**信息中心中经要报, 2002, (25)· 20210311