**是一种不可转让的证券吗？

**贴现已成为我国银行提供金融服务，有效运用资金和创造经济效益的重要经营业务，并成为商业信用向银行信用转化的重要形式。但我国学界对于**贴现法律性质有着不同的看法，主要有“贷款说”和“**行为说”，而法律性质的界定对于**贴现纠纷案件的正确解决，维护各方当事人的合法权益具有重要的意义。因此，**贴现法律性质与特征就是一个不可忽视的理论问题。　 　　一、“贷款说”与“**行为说”的缺陷　　　（一）、“贷款说”的缺陷　　　“贷款说”认为**贴现就是银行发放贷款的行为。该说主要有两个根据：一是法律根据。1996年8月1日实施的《贷款通则》将**贴现定义为：贷款人以购买借款人未到期的商业**的方式发放贷款。该定义将**贴现界定为贷款人发放贷款的行为。二是理论根据。该说认为**贴现具有银行贷款的法律特征，即“标的物是金钱、转让货币所有权、有偿、诺成性、要式”。　　　笔者认为“贷款说”注意到了**贴现与银行贷款的共同点，但没有分析**贴现具有自身独有的法律特征，这些特征使**贴现与银行贷款具有以下主要区别：　　　1、前提不同。前者以**票面记载的债权关系的转让为前提，当持票人将**提交贴现人以便得到融通资金时，贴现人就会成为**权利人，同时，贴现申请人则通过转让**的债权得到融通资金；后者无需此前提，贷款双方当事人有的可能有业务往来关系，有的则没有。借款人如若需要资金，可直接向银行提出申请，由银行基于安全性、盈利性和流动性考虑是否提供贷款，所以后者只是根据借贷双方贷款合约的签订而发生债权债务关系的。　　　2、当事人不同。前者的当事人主要是贴现申请人、贴现人。但当**到期不能兑付时，出票人、承兑人，贴现申请人以及若干背书人都负有连带的清偿责任；后者一般只涉及借款人、贷款人和担保人。　　　3、资金使用范围与条件不同。贴现申请人获得的票款可以根据自己的意志支配，不受贴现人的任何限制；后者则因银行出于风险考虑以及**产业政策往往都会明确规定资金的用途，使借款人资金所有权行使的范围受到了一定的限制。而且贷款银行有权监督检查其资金使用情况，以免借款人滥用贷款资金，到期无法归还，使银行受到损失。　　　4、担保要求不同。前者因为关系人多，在必要时承担付款责任的人多，因此资金返还性强，一般不需要担保；后者因借贷双方信息不对称造成的交易前“逆向选择”和交易后的“道德风险”，容易出现“次品车问题”和“业主—代理人的问题”，因此，除少数借款人资信状况良好银行给其一定的授信额度外，银行一般都需要借款人提供担保。　　　5、收息方式不同。前者在办理贴现时，就由贴现人扣除利息；后者是采用按季、年获利随本清等形式收取利息。　　　6、法律关系不同。前者体现了贴现申请人和贴现人的权利义务以及贴现人与**付款人(承兑人)之间的权利义务关系,在**权利转让后，贴现申请人只负责担保该**到期付款的责任,这种关系主要受《**法》的规范和约束；后者体现了贷款银行与借款人之间的民事法律关系,主要受民法、合同法和有关金融法规的规范和约束。　　　7、关系成立方式不同。前者具有背书转让**权利的**行为；后者则没有**行为，且必须是双方法律行为才能成立。这是两者之间最大的区别，也是区别两者性质的主要依据。　　　（二）“**行为说”的缺陷　　　该说认为**贴现是：持票人在资金需要时，将其持有的尚未到期的商业汇票，经过背书转让给银行，银行从票面金额中扣除贴现利息，将余款支付给**持有人的一种**行为。 该说从一定程度上揭示了**贴现的法律性质，即认识到了**贴现中具有**权利转让的**行为以及融资的功能。但是该说存在以下两点缺陷：　　　1、学理上会陷入二律背反悖论。该说认为**贴现的法律性质属于**行为，但从**行为的性质特征来看，其作为一种针对特定相对人的单方法律行为，并不包括**基础关系的**原因行为。而**贴现作为双方法律行为，包括了贴现申请人转让**权利的**行为和贴现人支付贴现票款作为对价的原因行为，两个行为的结合才能使**贴现法律关系成立。如果**贴现的法律性质属于**行为，该说就会在学理上陷入二律背反悖论，即一方面指出贴现人具有“从票面金额中扣除贴现利息，将余款支付给**持有人”的**原因行为，一方面又认为其属于**行为。　　　2、缺乏法律依据。根据**法具有强行性特征的原理，**法采取了严格的类型法定原则，规定了**行为的种类，我国《**法》仅仅规定了“出票、背书、承兑、保证、付款”五种，我国《**法》第27条第3款在规定**权利转让时仅仅规定了“背书”的方式。此外，虽然**贴现中有经背书而转让**权利的行为，但是贴现人支付贴现票款的**原因行为作为**基础关系，其不属于**法调整的范围，而是民商法的非**行为。因此，该说难以成立。　　　二、**贴现的法律性质　　　通过以上对**贴现贷款说和买卖**说缺陷的分析，笔者认为：**贴现是具有融资功能的以交付经过背书**的方式转让**权利的双方法律行为，即为**权利转让的双方法律行为说。具体理由如下：　　　1、具有融资功能。**贴现是贴现人为弥补流动资金不足，加快**而进行的，所以融资是**贴现的首要功能。贴现申请人以低于贷款利率的贴现率提前获得票款，可以实现其融资的目的。从贴现人的角度看，其通过支付贴现双方当事人所认可的对价，即把票面金额扣除从贴现日到**到期日止的利息的金额支付给贴现申请人，为贴现申请人提供了融资服务，发挥了金融中介的融资功能。因此，**贴现对于贴现人来说具有贷款的特征，贴现申请人以未到期**向银行转让，银行扣除贴息后，以票面余额作为对价支付给贴现申请人，是一种对未到期**的提前支付。　　　2、以交付经过背书**的方式转让**权利。根据我国《**法》第27条第1、3款的规定，持票人可以将**权利转让给他人，在行使转让**权利时，应当背书并交付**。在《支付结算办法》第93条也规定，贴现时应作成转让背书。因此，背书是转让**权利的必要条件。此外，背书作为针对特定相对人的单方法律行为，作成**时**权利义务并未完全成立，只有意思表示到达特定相对人时，才发生**效力，而交付是作为意思到达特定相对人的体现。因此，**交付行为也是**贴现行为成立的必要条件。　　　3、双方法律行为。在**贴现中，主要有贴现申请人转让**权利的**行为和作为原因行为的贴现人支付贴现票款的行为。如**工商银行在**贴现业务中的办理流程就体现了这一点，其基本流程如下：企业提出贴现申请并提交包括经过背书的尚未到期的商业汇票等必备材料后,工商银行进行商业汇票查询，接着由工商银行**经营机构检验**及跟单文件，**检验合格后就签订交易协议，最后是工商银行**经营机构划拨资金。在**贴现过程中，贴现申请人背书转让的**行为，是单方法律行为，在**贴现法律关系中属于主行为；而贴现人的支付贴现票款行为只是作为**行为的原因行为，在**贴现法律关系中属于从行为。根据**法原理，**关系具有无因性和独立性的特点，**关系与作为**基础关系的**原因行为是相互独立的。因此，贴现申请人的**行为和贴现人的**原因行为构成的**贴现行为属于双方法律行为。　　　4、贴现人获得**权利移转、担保和证明的效力。背书转让具有以下三个方面的效力：（1）权利移转效力。“该效力依法将使背书人（贴现申请人）享有的全部权利完整移转于被背书人”，包括兑付请求权、追索权、再背书权、对**保证人的权利及附属**权利。（2）权利担保效力。根据我国《**法》第37条的规定，背书人须对背书转让**负担保责任，背书人在**得不到承兑或付款时，应当向后手持票人负责清偿和偿付，以满足后手债权人的追索权。（3）权利证明效力。根据我国《**法》第31条“持票人以背书的连续，证明其汇票权利”的规定，符合背书规则的背书具有证明力，即凡持有形式合法且背书连续**的持票人，应当推定为正当持票人，持票人无须证明其**上权利取得的合法性，即可提示**并主张权利。　　　5、法律依据。1997年5月22日起施行的《商业汇票、贴现和再贴现管理暂行办法》把**贴现重新定义为：商业汇票的持票人在汇票到期日之前，为了取得资金贴付一定利息将**权利转让给金融机构的**行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。该定义鲜明地指出了**贴现的主体、客体、内容和功能，特别是指出了**贴现中具有贴现申请人的**行为，也由贴现人的**原因行为，故比较贴切地反映了**贴现的法律性质。　　　三、**贴现法律关系的特征　　　**贴现法律关系是基于**贴现行为直接发生的债权债务关系，其具有民事法律关系的一般特征，也具有自身独有的特征：　　　1、由**贴现行为而产生。**贴现行为是唯一能够引起**贴现法律关系发生的法律行为。基于**贴现行为而发生的**法律关系主要有：因背书而产生的背书人与被背书人的关系、被背书人与付款人的关系、背书的前手与后手的关系；因支付合理对价而产生的付款人（贴现人）与收款人（申请贴现人）的关系。　　　2、**贴现法律关系的一方主体具有法定性。根据我国《商业银行法》第3条的规定，包括**贴现在内的商业银行的经营范围由其章程规定，报**人民银行批准；在《商业汇票、贴现和再贴现管理暂行办法》第20条也规定，**贴现业务的机构，是经**人民银行批准经营贷款业务的金融机构。　　　3、**贴现法律关系的内容是贴现双方当事人的权利义务。贴现双方当事人的权利义务主要有两类：一是贴现申请人获得合理对价的权利与贴现人支付合理对价的义务；一类是贴现人获得**权利的权利和贴现申请人背书转让**权利的义务。在双方当事人行使权利和履行义务后，就实现了商业信用向银行信用的转变。　　　4、**贴现法律关系的客体只能是金钱，即具有单纯性和同质性。贴现双方当事人的权利义务所共同指向的对象是**金额。因为**是一种货币证券和债权证券，所以**贴现法律关系所指向的对象只能是**上载明的确定数额的货币和贴息。在**权利转让过程中，形成了特殊的转让“价格”，即**金额与未到期期间利息之间差额的“价格”。贴现人正是通过这一“价格”而转入**权利，从而成为持票人。而贴现申请人则通过让渡“价格”转让**权利提前获得票款。　　　5、**贴现法律关系主要由**法调整。**申请人将**权利以背书转让的形式转让给贴现人，这种背书转让的**行为是作为**贴现法律关系中的主行为。因此，**贴现所引起的经济关系主要应由《**法》调整。据此，商业银行在**贴现时，必须按**全额贴现，否则就违反了《**法》第32条第2款关于**不能部分转让之规定，部分转让的背书是无效的。　　　综上所述：**贴现既不是受借款合同调整的借贷法律行为，也不是受买卖合同调整的**买卖行为，而是主要受《**法》调整的具有融资功能的以交付经过背书**的方式转让**权利的双方法律行为。因**贴现行为引起的**贴现法律关系具有一些区别于普通民事法律关系的特征 20210311