招标的概念

数年前，当时的**计委法规司司长，后来的招投标法顾问、**采购法顾问王家林同志，曾经发表过一篇文章，文章中指出对招标投标的定义：“兴建工程或者进行大宗商品交易时，公布标准和条件，招人承包或者承买叫做招标。” 关于招标投标，传统的说法是国际贸易中所采用的一种交易方法。 武汉大学余杭、樊民两位教授在其编著的《社会主义的招标与投标》（【武汉大学出版社】1984年），一书中称招标是一家买主（招标单位），在购买大批物资（包括外购外协件）、发包工程项目或合作某项业务前，发表招标公告，由多家卖主（或承包者）前来投标，最后由买主（或发包者）从中择优选定的一种经济行为。在一些词书中，也是从经济的角度叙述其含义的。招标就是以公开的方式招人承包建筑工程或采购大宗商品、设备。是国际上通常采用的竞争手段。投标，就是向招标人（包括自然人和法人）提出意见的表示。投标人根据招标的条件和说明，填写投标书，开列详细的清单和承包价格，密封投寄给招标人，在开标时由招标人在各投标人中选择最有利的对象（称之为中标人）与之达成协议、签订合同。 余杭教授还曾经定义 ：【招标就是招标人（或招标单位）在购买大批物资、发包工程项目或某一有目的的业务活动前，按照公布的招标条件，公开或者书面邀请投标人（或投标单位）在接受招标文件要求的前提下前来投标，以便招标人从中择优选定的一种交易行为。】（录自 余杭主编《招标投标通论》**地质出版社1990年7月第一版 ，p18） 他还特别解释说：“招标投标的法律概念，招标投标的概念在一些辞典里和一些学者的著作中早有论述。但是，几乎都是从经济的角度和贸易的范围内去把握它的内涵的。很少从法律的角度，把它放到法律的范畴内加以研究和规范的。 因此，也就未能科学地揭示其法律的本质和意义。即使在一些法学著作中，也没有把招标投标放到应有的地位，更未详加论述。 以上的认识并非不对，只不过因为社会的前进、实践的发展，再利用这种传统的理论，已经不能解释实践中出现的新问题了。目前，我国一些企业事业单位，甚至机关学校也通过招标来选拔聘用能人志士为厂长、经理、局长；还有的单位对科研项目，治市方案等所谓软件也利用招标的办法招人贡献自己的才智，这就大大超过了贸易的范围，再不是大宗商品的交易了。招标投标双方也再不是什么买卖双方之间的关系。实践中出现的这些新现象，我们认为，它是对传统招标投标理论的重大突破和发展。因此，对招标投标给予新的认识，赋予新的内涵，做一番理论探讨是完全必要的。 基于此，对招标、投标，我们可否这样来认识：招标就是招标人（包括自然人、法人和非法人团体）以公告或公函形式就某项权益向投标人作出意思表示；投标就是投标人根据招标人提出的条件和要求向招标人作出的意思表示。把二者结合起来考虑，即招标投标就是平等主体之间就某项权益进行协商以达到预期后果的一种法律行为。】（录自余杭主编《招标投标通论》p578 .） ◆【招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求，它通过事先公布采购条件和要求，众多的投标人按照同等条件进行竞争，招标人按照规定的程序从中选择订约方这一系列程序，真正实现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。】（录自《中华人民共和国招标投标法释义》―――中华人民共和国招标投标法全书，起草小组和****政策法规司编写。第一条解释。） ◆【招标投标，是指交易活动中的两个主要步骤。招标，是指采购方或者招标代理机构为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标公告或者招标邀请书等方式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者参加投标，招标者按照规定的程序从参加投标的人中确定交易对象即中标人的行为。投标，是指投标者（供应商或者承包商）按照招标人的要求和条件提出自己的报价及相应条件，对采购方提出的招标要求和条件进行相应的行为。】（录自邓辉主编《招标投标法新释与例解》一书，同心出版社2003年4月第一版后记） 《招投标实务》（****固定资产投资司和**机电设备招标中心编2004）第二册中，这样写道：【“招标是一种通过广泛竞争、有组织地评比选优的采购方式。其核心是竞争、组织和公开。它同时也是规范招标所应该遵循的原则。”（p1）】 根据对现行各种招标投标的思考，笔者提出以下“参考意见” ： 招标投标，是一种特殊的交易方式。它指的是：采购实体，在建设所需的工程或者采购大量或重要货物、服务时，以向社会公开的方式（特殊情况下，也可能向部分供应商发出邀请），明确提出标准和条件，明确选定方法，邀请投标者响应，参加投标；招标方按照事先规定的标准和方法，评选出最优者中标，并与之签订合同的过程。招标投标方式，具有一次性报价即决定结果的特点。 有的时候，**特许项目，也可以采取“招标”的方式，进行“特许转让”。 【说明】这样的提法，既避免了把“议标”那种被招投标法否定了的形式也列入“招标”概念的问题，还指出了“招标”这种特殊交易方式的“特殊点”。 如前所述，招标这种的特殊方式，在国际上主要用于**采购和国际金融组织贷款项目等等“公共采购”领域。我国的招投标法，也主要是为了保护**的和公共利益而制定的。它主要是为了规范“法定招标”（也叫“强制性招标”）的。 但是，所不明白的地方在于：按照《招投标法释义》的说法， 第一，有许多不是招标的，也被人们称之为“招标”，它没有详细说明，这样的情况怎么办。 第二，释义说，所有的在**境内的招投标活动，都要由招投标法规范。**强制性的招标，涉及到的是公共利益，或者说是“广义上的**采购”；按照现代**采购的观念，即使私人资金，涉及到了公共利益项目，也有的归纳到“**采购法”的范围内。杨灿明教授在他主编的《**采购问题研究》一书中详细说到了这一点。单就招投标法的规范而言，如何去规范制约私人投资的采购活动呢？ 现在已知的招标有：工程招标；总承包招标；勘察、设计招标；科技、研究课题招标；装修招标；安装、或者监理招标；进口设备招标；国内设备招标；**办公用品招标；定点采购或者维修服务招标；药品采购招标；物业管理招标等几十种； 其他部门进行的：土地出让招标；电视台广告招标；**破案招标；出口配额招标；国债利率招标；人才招标……近十种。 分析“招标”到底特殊在哪儿？ 概括起来，总结“招标”形式上有5大特点： 第一，用户或者“业主”明确。必须是某一特定的用户（也可几家用户联合）或者说业主，提出需要购买重要的物品或者建设某项工程，才算是“招标人”； 第二，要求明确。必须以文字方式（标书），提出需方的具体要求，包括对投标人的资格要求，投标内容的技术要求、交货或者完成工程的时间、地点、付款方式……等等细节； 第三，招标必须公开竞争，不得设置限制排除某些潜在的投标人； 第四，评标必须公平公正，要按照事先确定的评标原则和方法进行。不得随意指定中标人 。 第五，投标报价与成交签订合同的过程，不容许反复讨价还价，是“一锤子买卖”，评标和确定中标方后，应及时签订合同。 以上两明、三公和一锤子买卖，是“招标”最主要的特征。 从维护**和公共的利益宗旨出发，通过招标，达到维护**和公众利益的效果。 招标的核心是竞争。是在市场经济条件下，通过多家卖方的竞争，取得对买方比较好的经济效果。但是，如果只突出了让投标方竞争，忽视了保护投标方的合法权益，忽视了**和公众的利益，就容易造成招标方随心所欲，而投标方感到不公平；也容易产生**，从而破坏了社会的和谐。 招标的优点很多，但其缺点也是不言而喻的：程序严谨、复杂，周期较长。以**所管辖的机电设备国际招标而论，自网上公布招标公告算起，到中标公示结束，签订合同，标准的时间周期约为35天左右。一般其他招标项目，由于**法律法规规定，招标公告到投标截止不得少于20天，所以，时间可能缩短（主要有些项目没设立公示期），但是相对于谈判，时间较长，规则较多，容易会违规受罚。 在工程建设和货物采购方面为什么要采取招标这种比较复杂的程序呢？ 笔者认为：关键在于我们所说的“招标”已经从过去的“一种特殊交易方式”的概念，逐渐转变成为“公共采购”所特有的竞争性采购方式之一了。 正如许多专家都论述指出的：发达**的市场经济分成两大块：私人采购市场，这部分**只制定法律，不具体干涉，让其自由竞争；公共采购，这部分，由于其资金来源于对公众（纳税人）的税收，必须适用得当。**往往制定**采购法律，加以限制和规范，强调必须通过公开竞争的方式完成。而主要的竞争方式，就是通过公开招标。一些国际组织，如联合国、世界银行等等，由于其资金来源于各个会员单位，也借鉴了各国**采购招标的办法，制定了自己的规定，如联合国的“示范法”，世界银行的“采购指南”等等。我国也制定了相应的许多法律法规，如《招标投标法》、《**采购法》等。 招标投标，为什么会成为一种“国际惯例”，是国外**采购以及公共采购的首选方式？ 根据本人理解，采用招标投标的特殊交易方式，有一下几点好处和特点： 第一，它体现了公众对**和公务人员的制约要求。按照“经纪人假设”道理，公务人员在花公众的钱的时候，也不会象话自己的钱一样精心。必须要对其提出明确要求、并加以制约。而后者的活动，必须对透明、公众负责。所谓“阳光采购”就含有这个意思。 第二，只有在市场经济下，充分竞争，才可能达到效益和节约的兼顾和统一、平衡。 第三，只有公开招标，信息充分公开，让社会上合格的、潜在的供应商都得到平等地参与竞争的机会，才能真正避免各种歧视性，各种“买的没有卖的精”的信息不对称现象。 第四，只有事先明确要求和评定方法、标准，才能做到一次性报价即可判断成交的“一锤子买卖”。避免后期的扯皮和诸多麻烦。这有点像俗语所说“磨刀不误砍材功”的意思。 第五，只有真正按照国际惯例实行“阳光采购和招标”，才可能是使其全过程都处于社会的、纳税人的、人民群众的监督之下；才能真正防止和打击各种商业贿赂和**现象。 笔者以为，当前应当统一明确“招标”的含义，统一明确招标的定义；将一切不符合国际惯例的“招标”排除，这样，我国的**采购和招标投标事业才能更加健康的发展。参考资料：**国际招标网 20210311