董事会聘任的公司顾问是员工吗

上上酒吧李超 2024-05-31 23:38:17

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《公司法》规定：公司的高级管理人员，是指经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。由于高级管理人员一方面作为公司资产经营方的代表对公司进行管理，另一方面作为劳动者向公司提供劳动，从公司获取劳动报酬，存在着身份和利益上的双重性，加之公司的高级管理人员不同于劳动者中的弱者，这部分人与公司有较强的谈判能力，因此，公司应当关注高管涉及的劳动关系问题，进行不同于其他员工的劳动管理。高管劳动关系管理中的几个常见问题如下：一、董事与公司的关系董事如果没有兼任公司其他职务，则董事是资方的代表，与公司的关系不是劳动合同关系，然而董事兼经理或财务负责人的情况常见，则董事具有双重身份，既是资方的代表，又是公司的高管，此情形下董事能否与公司建立劳动关系？一种观点人认为：董事是股东委派或者选举的代表，本身或者是股东，或者代表股东，其与公司之间只能是出资关系，而不能形成劳动关系，董事因投资人身份产生的权益应当通过公司法而非劳动法解决。另一种观点认为：董事虽为出资人代表，但并不妨碍其成为公司的劳动者，其在征得公司股东同意、按照劳动法规定与公司履行相关手续，并在公司内从事与董事身份职务无关的活动时，可以建立劳动关系，并领取劳动报酬。后者观点有道理，《公司法》并未禁止董事等投资人在特殊情况下成为公司劳动者，董事（投资人）身份与劳动者的身份可以同时存在。董事在符合一定形式要件和实质要件时，可以与公司形成劳动关系。董事同时兼任经理或财务负责人等职务，与公司建立劳动关系，一般要具备一定的形式要件和实质要件。根据我国《公司法》第50条之规定，经理的聘任或解聘应该由董事会决定。因此，如果董事兼任经理，应该经过董事会的决定，董事会决定聘任后，公司应该与其签订劳动合同，对工作内容、劳动报酬、福利待遇、违约责任等进行具体的约定。除了具备董事会聘任和签订劳动合同这样的形式要件外，具有董事身份的人员应该确实是从事了与其董事无关的其他工作，实质上是为公司提供了劳动。在实务中，董事并兼任经理或财务负责人的人员经过董事会聘任或签订劳动合同的并不多，因此就存在这样一些问题，如：董事（无薪）没有与公司订立书面劳动合同（或聘用合同）但领取了薪酬，是否形成事实劳动关系？未明确董事是否有月薪，但针对其非董事职责范围内的劳动支付了薪酬，是否形成事实劳动关系？股东或股东代表履行非职责范围内或界限不清的劳动并获得劳动报酬是否形成劳动关系？对于此类问题，不能一概而论，关键要看是否符合劳动关系建立的几个要素，如果他们兼任了经理或财务负责人等职务，或者在非董事职责范围内提供了劳动，每月同其他员工一样从公司领取工资，接受公司的管理，受公司规章制度的约束，那么应该认定与公司形成劳动关系。二、高管劳动关系管理中应注意的问题1.聘任与签订劳动合同根据公司法以及公司章程的规定，需要经过董事会聘任的高级管理人员，公司在与其签订劳动合同时，应该注意劳动合同期限与聘任期限相对应。如果劳动合同期限长于聘任的期限，在高级管理人员聘任期限届满后，其与公司的劳动关系尚在，此时，该员工的工作内容以及劳动报酬等事项，应该如何认定？如果公司在与高管人员的劳动合同中，没有对相关情况进行约定，就非常容易产生劳动争议解聘与解除劳动合同公司董事会决定对高级管理人员解聘，并不等同于公司与高级管理人员劳动关系的解除。解聘是公司法上的程序性规定，不能代表劳动法领域中的劳动关系的解除。如果董事会对高级管理人员的解聘决定是基于其存在严重违反公司纪律或严重失职给公司造成重大损失，或其他劳动法律法规中规定的公司可以单方面解除劳动者的情况，则该高级管理人被公司董事会解聘后，公司可以依法与其解除劳动合同，否则，高级管理人员被董事会解聘后，公司并不能就此与其解除劳动合同，而是应该根据双方劳动合同的约定，继续履行劳动合同。3.加班费问题经理、副经理、财务负责人等高级管理人员，其工作性质有别于普通的劳动者，其工作时间也很难同其他员工等同看待，在实务中经常发生公司的高级管理人员在离职后，向公司主张加班费的案件，这类案件的产生，值得公司的关注。一般来讲，公司高级管理人员的工作时间比较弹性，存在大量加班的情况，但是公司在给其劳动报酬中已经考虑这方面的因素，因此，很多公司在规章制度中规定一定级别的管理人员不付加班费，这样的规定不符合法律规定的。公司要避免高级管理人员加班费的产生，要采取相应的措施。比较常见的是针对高级管理人员申请不定时工作制度。三、高管履行劳动合同中应注意的问题作为公司高级管理人员的劳动者，不仅受我国《劳动法》的约束，还应遵守《公司法》，因此，高管人员在履行劳动合同过程中，应充分注意到自己应该履行的法定义务。《公司法》对于高级管理人员规定了一些法定的义务，如，《公司法》第11条规定，高级管理人员应受公司章程的约束；《公司法》第149条规定，高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得擅自披露公司秘密等；《公司法》第150条规定，高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如您需要咨询法律问题，或者聘请法律顾问 20210311

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