如何认定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

新刑法第388条规定:“**工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他**工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由于法条的概念化和实际情况的复杂化。司法实践中在理解和把握“**工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”方面存在分歧。笔者试就此谈点粗浅的看法，以供商榷。 斡旋受贿的一个明显特点就是利用本人的职权或者地位形成的便利条件，便利条件是指由于本人的职权或者地位，形成了对其他**工作人员的制约或影响。这是成立斡旋受贿行为的前提和基础。然而，怎样理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”？其范围如何界定？法条本身并未做出明确规定。事实上，由于**工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂，法律也不可能对其做出具体、明确的规定。一般理论认为这种制约或者影响存在于纵向的上下级之间或者横向的平级之间。在斡旋受贿关系中，该　**工作人员对其他**工作人员的职务行为不存在直接的制约　关系。虽然两者之间也有一定的约束关系，但其程度要轻得多，用“影响”来表达其义更为恰当。这种影响关系主要表现为两者的职责范围不具有直接的上下级关系，其他**工作人员若不依该**工作人员的要求实行职务行为，对其以后的工作、协作可能会带来一些不利的影响。但这些“不利”还只是可能的、潜在的，被　要求的一方有完全的意志选择自由。制约或者影响表明了职权之间的关系。制约对人的作用比较直接。即职权之间是纵向的关系，一职权对另一职权具有直接的威胁。而影响对人的作用是间接的，潜在的，表明职权是横向的关系。一职权对另一职权不具有直接的威胁。其威胁是间接的。从现笔者认为：对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解，可以从以下几点入手： 一、行为人必须是利用了本人职务上的权力或地位，这是前提。 刑法第388条所规定的利用第三人职务之便，必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础。他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。受贿是**行为，**只能是指**了自已的职务，而不是渎他人之职。也不是指使他人**。因而，定斡旋**，首先要看行为人是否利用自已职务上的权力、地位，即是否依靠自已职务上的权力、地位来利用第三者的职权。或者说通过第三者的职权为他人谋取了不正当的利益。更加确切地说。行为人必须利用本人职务范围以外但又与本人职务有关的第三人的职权　。二、行为人同被利用的第三者之间有一定的职务上的制约或影响关系。这种制约和影响关系通常表现为两种情况:　 1、纵向的制约关系。主要表现在上下级领导与被领导之间的关系。这里要注意：同是领导关系，但是，在现实社会生活中，领导有狭义和广义之分。而这又直接关系到罪与非罪的认定问题。狭义上的领导是指直接领导。领导和下属之间存在职务范围内的上下隶属关系。这种情况下，行为人既利用了自已的职权，也利用了第三人的职权。因为本人职务上直接的权力，包括全面主管、方面主管和直接管理。对于全面主管和分管而言，多数情况下的为他人谋取利益要通过第三人的职务行为。在此种情况下，虽然从表面上看，下级一方在当时也有抉择的意志自由，但是当这种抉择直接影响到一个人的生活环境时，他的意志其实并非是完全自由的。笔者认为。对这一种职务范围内的直接的上下级制约关系而言，应以刑法第385条所规定的**处理。不属于斡旋受贿。这也是一般受贿与斡旋受贿最本质的差异。所以，当行为人与第三人存在着职务制约时是定一般**还是斡旋**，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的。其利用下属的职务，也就是本人的职务。应视为领导利用自已职务上的便利的行为。故应定一般**。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或地位影响。才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋**。如:原某省交通厅副厅长马某某受贿案中，马作为主管全省公路建设重点工程的领导，多次向其下属柳某等人打招呼，帮助他人在高速公路分包工程和承揽钢材供应业务。为他人谋取的利益有正当的，也有不正当的。进而收受对方近100万元。在本案中。马某既利用了主管全省公路建设重点工程的便利，又利用了第三人的职务权利，其实是利用了自已职务上的便利。应直接适用刑法第385条所规定的**处理。而不能认定斡旋**。又比如：县政协**收受他人贿赂后要求县民政局长为请托人谋取了不正当的利益。县政协**则属于斡旋受贿。因为他是利用了自已政协**地位形成　的便利影响县民政局长。不是自已的职务便利。他无权命令、指示。但是他的身份对民政局长形成了一定的影响。除狭义的领导关系之外，从纵向关系上来看，利用本人职权或者地位形成的便利条件主要有三种情况：第一、同一系统内部的上级**工作人员利用下级工作人员的职务行为为请托人办事。包括隔级的上级**工作人员利用下级的工作人员的职务行为为请托人办事。例如：李某是市中级**刑庭的一般工作人员，张某系县**刑庭庭长。李某在收受王某贿赂后给张某打电话要求张某在审理王某亲戚犯罪一案时认定自首（事实不是自首）。在这一案件中，李某没有指令张某的职权，也不是张某的直接领导。但由于李某是上级机关的干部，平时工作来往较多。不答应以后见面很尴尬，也可能对庭里的工作带来不利的影响。张某便认定了自首。对李某应认定斡旋受贿。上级对下能能产生制约或影响，这是大家普遍能认可的。但是下级**工作人员能否对上级产生制约或影响，认识不一致。**工作人员职务的高低，往往与其职权的大小和地位的高低在正比，但也不尽然。有的人职务、地位并不高，但因其特定的职权，使其形成特殊的地位，从而能利用这种特殊的地位，为他人谋取不正当的利益。有的行为人的职务虽比第三人低，但第三人之所以能满足行为人的要求，仍是基于行为人的职务和地位的影响。如**局负责户籍管理的中层领导在收受他人的贿赂后通过单位的副局长（不是其主管）为他人谋取了不正当利益，这位副局长之所以为其办事，正是基于这位中层特殊的地位。如果不具有这种职务上权利，就丧失影响其他**工作人员的条件，失去向请托人索取或收受贿赂的资本。而另一个案例也是下级向上级请托，但不属于斡旋受贿。最近我院办理了一起这样的案件，张某系建委运粮河工程指挥部一般工作人员。他向单位负责工程的副主任崔某推荐其朋友并让其朋友给崔某送了5000元后承揽了该工程。事后张收受了朋友　的贿赂。反贪局以张涉嫌**立案并提请逮捕。在此案的处理上有不同的意见，一种意见认为张某虽是下级，但是他是建委的老人员，平时和领导的关系很好，本身又是指挥部成员。应属于利用地位上的便利。笔者认为：张某仅是一般人员，在工程的决策上没有任何发言权。他对上级没有任何的制约或影响作用。工程之所以能承揽，主要是因为崔收受了贿赂。并非是张的地位形成的便利所致。所以张某的行为不构成**。第二，不同系统之间的上级**工作人员利用下级的**工作人员的职权行为为请托人谋取不正当利益。例如：某市委组织部副部长王某找到县农业局局长提出让不具备相应资格的某建筑公司承包该局大楼工程。该局长考虑到王是组织部的领导，具有一定的**权。如不照办，可能会影响自已的**前途。就违心地将工程交给了某建筑公司承建。2、横向和制约关系。所谓横向的制约关系，一般理解是指不同的单位、部门之间，一个**工作人员与另一个**工作人员之间没有制约关系，但是其所在的单位、工作性质等与其他**工作人员之间存在一定的制约、协作等特定关系。其他**工作人员因其请托，通过职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益。例如：某市国税局局长收受朋友贿赂2万元。向国有某国有企业负责人打招呼，要求将其不符合招工条件的朋友安排上班。因该企业纳税有求于国税局长。最终不得不接纳其友。这种情况，发生在工商、税务、金融、物资、房管、水电、**、纪检、劳动人事等部门较多。这些部门都属于一定的职能部门。单位都有一定的职权，不但同社会上许多单位、个人有着广泛的联系，而且其部门权力对其他单位和个人有着强烈的制约作用。该国税局长的行为就是利用了其职务和地位形成　的便利条件。而通过人情。人事关系利用第三人的职务之便为他人谋取利益的。都不能认定为斡旋受贿。笔者认为：构成斡旋受贿的横向制约关系的实质是指因职务相关而产生的利益约束关系，包括**上或经济上的利益。具体表现为：其一是他可以使有关单位或个人获得某种利益；其二是他可以使有关单位或个人得不到某种利益。其三是他可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。只要具备了上述三个方面的任何一种，便可成立横向关系。有这样一个案例：刘某是某省日报社驻某市记者站站长。肖某是某市主管城建工作的副市长。某市准备兴建综合大楼。市建安公司项目经理任某找到刘某，请其向肖某推荐由该公司承建。后刘某在受邀参加大楼场办公会时向肖某提　出能否考虑让建安公司承建。后在肖某的极力举荐下，建安公司承揽了该业务。为了感谢刘某，任某送给刘某人民币10万元。对于本案而言，笔者认为：刘某作为某省日报社驻某市记者站站长，其职责是搞好宣传所道，发挥舆论监督作用；编写内参，向上级反映情况等。即具有舆论监督权。众所周知，舆论监督虽然只是社会监督的一种形式，但对**的权力运作过程具有较大的影响力。故而在本案中，刘与肖之间存在横向制约关系。无论是纵向的还是横向的关系，界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于请托人本身的职权或地位能否对对方产生制约或影响作用。主要看是否符合下列条件;（1）行为人是否具有一定的职务。（2）行为人接受请托时是否表示要通过自已的职权或地位形成的便利为请托人谋取不正当的利益。（3）行为人在委托、要求第三人时是否以自已拥有的职权或地位来影响第三人。（4）第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项。为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位，还是基于一种纯自然人的关系。（5）行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友　关系等。司法实践中情况很复杂，还需要具体情况具体分析。不能一概而论。只有这样才能正确适用法律。切实惩治**。 20210311