求corporate governance “french style”英文版全文

法国模式的公司治理（译文）corporate governance “french style”sylvie hebert 韩永强 译【关键词】公司治理 法国模式【全文】 （译者说明：原文作者sylvie hebert为法国escp—eap教授，英文版 corporate governance “french style”，载于the journal of business law, 2004 november **sue, pp.656-671.英文版乃由法语版演绎而成。由于经过多语种翻译，可能有失精确。但本汉语译文在个别存疑之处已经保留英译原文，以尽量避免误导读者。 英文版注释多为法语参考文献说明，对读者意义不大，故未译出，但部分重要注释除外。这部分重要注释在此汉译版中不再以脚注或尾注形式出现，而是直接在括号中标明为“注”）在过去不到十年的时间里，法国专门针对公司治理问题**了四份报告和两部法律。这表明法国并非不大关注这一问题。与美国和英国一样，法国也重点关注何种方式有利于更有效的对公司予以监管并使其更好的运营。 在两个主要的资方组织即法国商业联盟和法国**企业协会的推动下，法国相继成立了三个工作组，以检视上市公司的主要运营问题。前两个工作组由法国société générale银行前任董事会**兼首席执行官marc viénot领导。viénot分别于1995年和1999年提出报告针对上市公司董事会结构和管理提出多项建议。由于这些建议不具有法律约束力，于是法国于2001年5月15日通过《新经济管理法案》（new economic regulations,以下作ner）。 立法部门不愿意将自我规制任务留给专业界人士，因此规定了一系列规则以保障法国公司的竞争力和管理领域的更大透明度，并授予股东更多权利。 然而，法律刚刚施行时就发生了美国的enron丑闻。全球范围出现对金融财务市场的严重信任危及，并对有关公司治理和公司商业会计可信度的一些实质性原则产生质疑。 在此情况下，前述资方组织不得不有所回应。他们重新任命société générale银行现任董事会**兼首席执行官daniel bouton主持一个新的工作组。该工作组任务在于修改完成先前的两份viénot报告，并考虑公司治理的新方式。 2002年9月，工作组发布了题为《促进上市公司治理》的报告。该报告呼吁增强财务市场透明度，并且在考虑到美国enron丑闻的基础上，将报告范围扩大到审计员地位问题。报告还要求采取措施提高财务信息的质量。 2003年3月份，蒙田学会（montaigne institute，由具有不同背景的财经界专业人士组成）发布题为《迈向更好的公司管理》的研究报告。该报告进一步考虑了上述问题。它发表了22条与上市公司密切相关的提议。为了重塑市场信心，这份研究报告也与前几份报告一样呼吁加大透明度、提高可信度。 法国最终于2003年8月1日，即美国《sarbane-oxley法》**一年之后，通过了新的《财务安全法》（financial safety act,以下作fs法，立法者在此之目的不在于细节问题）。其第三部分题为“会计法律控制的现代化与透明度”。该法进一步规定了审计员的地位和作用，并完善了面向股东和投资者的有关信息披露规则。 本文旨在介绍法国采取的主要立法措施以及前述四份报告提出的建议，并在必要时强调这些措施和建议与英美法中公司治理概念的差异。 在考察这两种制度时，不妨认为法国关于公司规制的方式在传统上比英国方式更加具有强制性。在这方面，已经被ner和fs多次修改的1966年7月26日公司法详尽规定了公司主要行为人的资格和责任，几乎未为公司留有自治的空间。（注：该评论不适用于简易合资公司；这种公司享受灵活地位之益。参法国商法典227－1条至227－20条。） 需要指出的是，法国财经界通常赞成在公司组织和管理方面享有更多自由度和灵活性。因此并非整个业界都具有前述规制的动力。正由于此原因，连续几个工作组都未提议新的法案，而是代表上市公司以“事后规制”模式为基础提议采纳“最佳营运准则”。（注：这种所谓的模式首先由ardian cadbury爵士在其《关于公司治理财务方面的报告》中提出。换言之，如果公司不遵循治理规则，则必须公开说明原因。这使得公司得以选择不采纳有关治理规则之建议，而有投资者决定公司此行为正确还是错误。）该准则由关注前述建议被遵守情况的财务监管机构实施，并解释列举不符合准则的情形。（注：蒙田学会的报告支持这一立场。derek higgs在其《关于对非执行董事之角色与效率进行审查的报告》中也持同样观点。）法国在采纳新的公司治理规则方面可能存在一致认识，但是在最佳方式问题（法规他律抑或规则自律）和针对的公司类型（上市公司或非上市公司）方面还存在疑问。 对前述不同报告和新近通过法律的分析表明，这些报告和法律对公司治理概念的认识具有相似性。这种相似性，体现在其追求更好地平衡上市公司内部权力（管理层、董事、股东、员工、审计员之间）以及增强透明度（比如，提高披露规则的质量）的意愿之中。一 平衡公司内部权力 ner和两份viénot报告主要涉及董事与管理层的角色和各自权力。bouton报告和蒙田学会的报告以及fs法在吸取最近一些财务丑闻（美国的enron, worldcom；法国的france telecom）的教训后，也关注到审计员地位与角色问题，以及财务信息披露方式之改善问题。 1．1 分配有限公司董事权力，提高运营效率 ner适用于所有公司（无论其是否上市）。该法厘清了公司董事、ceo和董事会**各自角色关系。（注：法国多年来有两种组织公司的方式：设有董事会，此为最普通；另一方式则设有管理机构（a management body）和监事会(a superv**ory board)。本文仅限于讨论依前一种方式组织的公司。） 在ner之前，上述不同的公司行为人之角色存在混淆。根据商法典第225－35条：“董事会在任何情况下具有代表公司为行为的最广泛权力。”第225－51条以完全相同的文字规定董事会**自动兼任ceo。 同样在ner之前，公司的真正权力并非由董事会行使（因此董事会有时被讥称为“回声箱”），而是由董事会**（兼任ceo）行使。 新修改的条款精细地规定了公司行为人地各自角色。董事会**的角色在于维持董事会地组织和运作，以确保公司管理机构的运行效率。他必须保证董事所处职位有利于执行职务，确保董事享有完成任务所需信息。然而董事会**不再具有代表公司之权力。显然，与先前立法相比，ner大大削减了董事会**的权力。 ner法也澄清了董事会的角色。法律现在规定董事会“决定公司活动的目标并确保其执行……它考虑一切关系到公司平稳运作的利益，并慎重考虑关于公司运作的事务。”董事会还可以监督ceo并采取其认为合适的检查与制衡措施。 毫无疑问，ner的核心方面之一在于使董事会**角色与ceo分离。然而，必须指出的是，尽管**部门赞成ceo与董事会**角色彻底分离，但是立法部门却与之相反地将是否分离之决定权留给公司董事会。（注：英国的cadbury报告和hampel报告建议每一个上市公司都应由一个高效的董事会领导，该董事会控制公司，并建议明晰责任区分以保证权力和授权之平衡（a balance between power and authority）。最近的higgs报告则也表明类似的立场；根据该报告， ftse100家公司中75％的董事会**并不兼任ceo。译注：ftse类似于美国的标准普尔。） 根据商法典第225－51－1条：“董事会**或其他由董事会任命并具有ceo职衔的自然人有责任行使对公司的总体管理权。” 两种选择都得到了平等对待。法律规定董事会**与ceo分离，但是这一规定不具有强制性。因此，如今法国的公司具有三种管理和控制结构模式。（注：①设有董事会，但董事会**与ceo二者权利分离；②设有董事会，但董事会**与ceo二者权利部分离，即二者由同一自然人兼任；③仅设有监事会和管理机构。）与其他**相比，这属于比较独特的情形。 因此，ceo可能成为董事会**，或者作为前述由董事会任命的另一自然人，该自然人 “享有在所有情况下代表公司为行为的权利”并“在与第三方交易的过程中代表公司”。换言之，一旦决定董事会**与ceo分离，则ceo就依据ner享有先前董事会**（兼ceo）享有的绝大多数权力。这些权力也伴随着相应的责任。ceo现在和董事会成员一样，应该为公司违法或其他违规行为负责，也为公司违反章程、侵权或疏忽管理行为负责。 然而，ceo的权力并非不受限制。他必须在公司目的范围内行使权力，并受制于关于股东权利和董事权利的法律。而且，ceo的权利也受公司章程和董事会决议的约束。如果ceo 超出其权利范围与第三人订立合同，则第三人受法律保护；合同仅仅在第三人完全知道ceo越权时才无效。 由于要达成多项目标，ceo得到为数不多于5名的总经理助理（ass**tant general manager）之协助。总经理助理根据ceo提名被任命到董事会（be appointed to the board of directors）。董事会与ceo一致决定对副总经理授权的事项和范围。经过授权的总经理助理对于第三方而言具有与ceo相同的权利。 董事会有权在任何时候解除ceo和总经理助理的职务。但是这种解除若无合理理由，则可能导致损害赔偿责任。然而，如果ceo角色与董事会**不分离，则该损害赔偿责任规则不适用于ceo。（注：此情形下，解任ceo不须具备合理性，因此ceo可能被无故解除职务且得不到损害赔偿。）需要指出的是，目前为止ner所规定的这种分离并不成功：在cac的40个上市公司中（cac40为法国的股票指数，反映了40家上市公司的情况），只有1个公司于2002年选择分离。（注：然而，蒙田学会的报告提及一点：具有国际性影响力的法国上市公司如果选择不分离ceo与董事会**之职责，则必须证明其该选择之合理性。） ner所引入的公司内部权力明晰化措施也包括采取方式提高效率。为了鼓励董事会更好地运行，法律将董事会成员限制为8人（过去为24人）并使得会议制度便利化。 董事会会议召集权不再仅仅专属于董事会**，董事也享有此权利。如果董事会两个月以上未举行会议，则1/3以上董事有权要求董事会**按照具体议程召**议。ceo也享有这种权利，而且其不必考虑上次会议的日期。在所有情况下，董事或ceo提出的召**议之请求对于董事会**具有约束力。 而且，为了使得董事会会议便利化，公司内部规章（the house rules）可以规定董事可以通过视频形式参加会议并行使表决权，除非公司章程对此做出相反规定。这些变化与viénot报告一致，并使得董事参加会议便利化（董事经常可能远离会议地点）。但是这种视频投票方式不适用于诸如年度会计、董事会**、ceo或副总经理的任命与解除之类的敏感问题决议。 基于效率的考虑，ner规定董事必须获得其履行职务所需的一切信息，并有权获得其认为适宜获得的任何文件。（注：在此之前，仅法国最高**商事庭承认此权利，立法并不认可。）viénot报告和bouton报告强调应该预先并持续地告知董事；这是董事最佳履行其职责地必要条件。 为了提高董事会效率，立法者限制了个人所拥有的委托（mandates）。因此累积董事资格（cumulative directships）的数量被从8个降到5个；ceo被限制为只具有一个委托（mandate），并缩小其免责范围。立法者以此传达一种明确的信息，使得相关功能具有可信度并创造了信用意识。然而，由于利益团体指出建立这种机制的所有缺点，因此在这种压力下，这些规定在2002年春季大选之后很快就被修改了。 这些修改的矛盾结果会在更大程度上增加累积委托（cumulative mandates）。根据新规定，个人可以不受限制地成为一个受控于另一公司（无论是否上市）的公司的董事，唯一条件是其在母公司具有类似职位。另外，个人也在作为一个上市公司ceo的同时还可以作为两个以上非上市公司的ceo，只要其中至少一个非上市公司为该上市公司所控制。在这一点上可以看出法国与higgs报告的立场不同：higgs报告指出“一个全职执行董事不得同时具有一个以上的非执行董事资格，也不得作为一个主要公司（major company，此处指为ftse所包括的100家公司或即将为其所包括的公司）的董事会**；任何个人不得同时担任一个以上主要公司的董事会**。” 与在美国和英国不同，尽管法国公司法将公司员工股东数量限制为董事会成员总数的1/3，但独立董事在法国是一个相当不发达的概念。 根据法国法，董事会是一个collegial（译注：查无此词）机构，其成员之间没有差异。董事处于同等位置，并得以代表全体股东。与美国和英国相反的是，执行董事和非执行董事权利义务平等。其责任和权利也相同。（注：英国的higgs报告建议：①非执行董事必须至少每年举行一次集体会议，且执行董事和董事会**不得参与该会议；②非执行董事的最长任期为两个三年期；③必须设立一个高级独立董事，以便在股东担心通过ceo或董事会**之正常渠道订立的合同未能解决问题时能提供帮助；④高级独立董事应该也主持没有董事会**参加的非执行董事之间的会议。这些建议不同于法国拒绝向某类董事授予更多权利之立场。） 然而，法国若干不同的报告都强烈建议在上市公司董事会引入独立董事制度。bouton报告将独立董事定义为“与公司、公司集团或公司管理层没有任何会影响其判断的关系的自然人”，并建议所有权结构分散、且不具有任何控股股东的公司董事会中独立董事的比例应该增加到董事会成员的1/2，而且该报告认为独立董事应该对每一位董事履行专业职务的状况进行年度评审，并在年度报告中和需要选举董事的股东大会上披露这一评审信息。除此之外，蒙田学会的报告也赞成设立独立董事制度，认为该制度有利于有效规制管理人员、有利于保护小股东利益、有利于使法国的公司治理模式与英美标准保持一致。尽管如此，法国业界的一致认为不能为独立董事赋予特别的权利，认为独立是一个不能简单定义的主观概念，更重要的是独立董事的能力和参与机制。 另一突出方面为董事会所设立的委员会之角色。（注：ner和fs法没有考虑这一点。）实行委员会制度在法国具有可能性，但不具有强制性；其角色在于方便董事会运作，协助董事会有效形成决议。委员会不得抽取董事会的权力。因此委员会只能考虑董事会交办的问题，并在纯粹顾问性质的基础上表达其观点。 尽管如此，viénot报告和bouton报告都主张上市公司应该设立提名委员会、审计委员会、薪酬委员会。cac40个上市公司中多数公司都采纳了这一主张。（注：根据法国2003年9月19日出版的一份报告，这40家上市公司中有97.4%设有审计委员会，94.9%设有薪酬委员会，48.7%设有提名委员会。在美国，《sarbane-oxley法》禁止没有审计委员会的公司上市；该委员会必须仅仅由独立董事组成。然而证券交易委员会允许外国公司审计委员会中存在员工和**代表。有必要考虑每个**的类似特殊情形。）...... 下载网址： 20210311